۲-۸-۱-۱-۲ تمکین خاص

صفایی و دیگران (۱۳۸۴ب: ۱۹۷) تمکین خاص را به پذیرش خواسته جنسی شوهر و تن دادن ‌به این خواسته بدون تقیید به زمان و مکان خاص تعریف کرده‌اند. کاتوزیان نیز تمکین خاص را ناظر به رابطه جنسی زن با شوهر و پاسخ دادن به خواسته‌های مشروع او قلمداد می‌کند (۱۳۸۵ج، ج۱: ۲۲۸). به موجب این تکلیف، زن باید نزدیکی جنسی با شوهر را به طور متعارف بپذیرد و جز در مواردی که مانع ‌موجهی وجود داشته باشد از برقراری رابطه جنسی با او سرباز نزد (امامی و دیگران،۱۳۸۰، ج۱: ۱۴۶). اکنون سؤالی که در این خصوص مطرح می‌گردد این است که آیا اقدام مادر جانشین به پرورش جنین دیگری در رحم خود موجبات عدم تمکین وی به معنای خاص را در مقابل شوهر فراهم می‌کند؟ در پاسخ به سؤال مذکور، دژکام (۱۳۸۴: ۹۹) معتقد است که از نظر علم پزشکی حتّی در یک بارداری سالم و ایمن نیز با توجه به وضعیت خاصّ جسمی زن در طول دوران بارداری و به دلیل حفظ سلامت جنین و مادر، امکان برقراری روابط زناشویی حداّقل در مراحلی از دوران بارداری به ویژه سه ماهه آخر بارداری امکان‌پذیر نیست، صرف‌نظر از این‌که در بسیاری از موارد که بارداری توسط پزشک، خطرناک تشخیص داده شود، این ممنوعیت به تمام دوران بارداری سرایت کرده و زوجین از برقراری چنین رابطه‌ای در تمام مدّت بارداری محروم می‌گردند. در مقابل، سیفی (۱۳۸۶: ۴۱۹) براین باور است که محرومیت شوهر از تمتّع جنسی در فرضی که حاملگی همسر وی برای خود اوست، امری طبیعی و و مبتنی بر درخواست خود شوهر می‌باشد؛ امّا، تحمیل این محرومیت بر شوهر در فرضی که همسرش فرزند دیگری را حمل می‌کند و به عبارت دیگر بارداری همسرش برای فرزند او نیست، توجیه نخواهد داشت.

۲-۸-۱-۲ پذیرش محدودیت شغلی توسط زن

در نظام حقوق مدنی ایران، زن پس از ازدواج، مجاز به انتخاب آزادانه هر شغلی نیست و شوهر اختیار دارد همسر خود را به قبول محدودیت در این زمینه وادارد. قلمرو قانونی محدودیت در انتخاب شغل، حاملگی برای دیگری توسط زن شوهردار را نیز فرا می‌گیرد. بدیهی است انجام تکالیف زناشویی مانع از آن است که زن بتواند به هر شغلی اشتغال ورزد. بر همین اساس، به موجب ماده ۱۱۱۷ قانون مدنی، از آنجایی‌که شوهر ریاست خانواده را بر عهده دارد، حق دارد در راه مصلحت خانواده و با رعایت شرایط مقرّر در قانون از حرفه و کار زن جلوگیری کند. کاتوزیان معتقد است هدف مقنّن از وضع این ماده «حفظ مصالح خانوادگی و حیثیت طرفین» است و اموری با مصالح خانوادگی منافی است که سبب سستی بنیان آن یا اخلال در نگاهداری فرزندان یا حیثیّات اجتماعی زن و شوهر و برهم زدن نظم حاکم ‌بر خانواده باشد؛ امّا، تشخیص این‌که شغل زن منافی مصالح خانوادگی یا حیثیّت مرد است یا خیر با دادرس است و دادرس بایستی در این زمینه به «عرف» مراجعه کند (۱۳۸۵ج، ج۱: ۲۳۳). ‌بنابرین‏، برای تشخیص این مهم که چه شغلی منافی مصالح خانوادگی است، نمی‌توان ضابطه کلی به دست داد؛ بلکه، این امر برحسب زمان و مکان و وضع هر خانواده متفاوت بوده و تشخیص آن با عرف است.

با توجه به مسائل مطروحه و مستفاد از مواد ۱۱۱۷ قانون مدنی می‌توان این‌گونه نتیجه گرفت که هرگاه تعهداتی که مادرجانشین به موجب قرارداد رحم جایگزین به عهده می‌گیرد مانع از انجام وظایف در تربیت فرزندان و اداره امور خانواده شود، همسر وی می‌توان با اثبات ادّعای خود دائر بر منافی بودن شغل زن با مصالح خانوادگی یا حیثیّات خود یا زن در دادگاه منع زن را از انعقاد قرارداد مذکور (پیش از انعقاد قرارداد توسط مادرجانشین) و یا منع او را از انجام تعهدات ناشی از قرارداد مذبور (پس از انعقاد قرارداد) از دادگاه مطالبه کند (نایب‌زاده،۱۳۸۰: ۲۵۱). لازم به ذکر است که اگرچه پرورش جنین دیگران در رحم خود، شغل به معنای دقیق لغوی و عرفی رایج محسوب نمی‌شود؛ لکن، باید دانست هدف اصلی مقنّن از اعطای اختیار به شوهر در ممانعت از شغل همسر، جلوگیری از اموری است که باعث اختلال و نابسامانی در خانواده می‌شود که مسلماًً این نتیجه با انعقاد قرارداد رحم جایگزین توسط زن محقّق خواهد شد.

۲-۸-۱-۳ ضمانت اجرای عدم اذن همسر مادر جانشین در انعقاد قرارداد

۲-۸-۱-۳-۱ بطلان قرارداد

مستفاد از مقرّرات حاکم بر معاملات فضولی در قانون مدنی (مواد ۲۴۷ تا ۲۶۳) که مقرر می‌کند هر قراردادی که به حقوق اشخاص ثالث لطمه‌ای وارد نماید، نفوذ آن منوط به تنفیذ صاحب حق خواهد بود؛ درخصوص موضوع مورد بحث نیز این نتیجه حاصل می‌شود که قرارداد رحم جایگزین بدون اذن و اراده همسر بانوی صاحب رحم که یکی از طرفین اصلی قرارداد محسوب می‌گردد، نافذ نیست و در صورت انعقاد چنین قراردادی بدون رضایت وی، تنفیذ قرارداد منوط به اجازه او خواهد بود؛ در نتیجه، در صورت عدم تنفیذ قرارداد از سوی شوهر، قرارداد منعقده نافذ نمی‌باشد و به دنبال آن تمامی تعهداتی که زن به مناسبت قرارداد مذکور به عهده گرفته است ابطال می‌گردد. به همین دلیل، اکثر صاحب نظران علم حقوق استفاده از رحم زن برای پرورش جنین دیگری را منوط به اجازه شوهر او کرده‌اند (قربان نیا،۱۳۸۲: ۳۶۶، شهیدی،۱۳۸۷: ۱۹۶، موسوی بجنوردی،۱۳۸۶: ۱۰۵). در مقابل، سیفی (۱۳۸۶: ۷۳) معتقد است که اراده همسر مادرجانشین در انعقاد قرارداد مؤثر نمی‌باشد و عدم صدور اذن از ناحیه شوهر بانوی صاحب رحم موجب عدم نفوذ یا بطلان قرارداد اجاره رحم نمی‌شود بلکه، این امر تنها منجر به پیدایش برخی ضمانت‌اجراهای حقوقی به سود شوهر می‌گردد از جمله: عدم پرداخت نفقه، درخواست گواهی عدم امکان سازش و مطالبه خسارت که به اختصار به آن‌ ها اشاره می‌گردد.

۲-۸-۱-۳-۲ عدم پرداخت نفقه

اقدام زوجه به انعقاد قرارداد جانشینی در بارداری با دیگران و ‌بی‌توجهی به مخالفت شوهر، زوجه را در حالت نشوز قرار داده و از مصادیق عدم اطاعت وی از شوهر و در نتیجه عدم تمکین زوجه محسوب و موجب سقوط حق نفقه ایشان خواهد بود.

۲-۸-۱-۳-۳ درخواست گواهی عدم امکان سازش

یکی از مواردی که می‌تواند عدم تفاهم میان زوجین را ایجاد یا آن‌را تشدید کند و دنبال آن شوهر درخواست گواهی عدم امکان سازش به منظور طلاق نماید، پذیرش جانشینی در بارداری از سوی زوجه برخلاف رضایت شوهر اوست؛ به طوری‌که دادرس دادگاه سرپیچی زن در مقابل درخواست مشروع شوهر و آثار این عدم اطاعت را در محیط خانواده ملاحظه کرده و تقریباً به آسانی جهت صدور گواهی عدم امکان سازش و تجویز طلاق قناعت وجدان پیدا می‌کند؛ زیرا، با بروز کشمکش و اختلاف میان زن و شوهر و احراز عدم علاقه شوهر به زوجه که منشاء آن، نافرمانی زن در مقابل شوهر می‌باشد، اصرار بر ادامه حیات عقدی که به طور طبیعی مرده است، بی‌فایده و شاید زیانبار باشد.

۲-۸-۱-۳-۴ مطالبه خسارت