اگر جداکردن فرزند ‌از مادر پس از دوسال نسبت به پسر وهفت سال نسبت به دختر موجب مشقت غیر قابل تحمل برای او شود آیا در این حالت هم دادگاه مادر را به تحویل دادن طفل به پدر ملزم می‌کند؟ در قانون پاسخی برای این مسأله نداریم وبه ناچار طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی به فتاوی معتبر باید مراجعه شود. مطابق فتوای حضرت امام خمینی(ره) در این صورت پدر نباید فرزند را ازمادرجدا کند(میرداداشى، ۱۳۸۱).

۲-۲-۳ مسأله حضانت بعدازطلاق

مسأله دیگری که درمورد حضانت اطفال بعد ازانحلال نکاح ابوین مورد توجه قرار می‌گیرد این است که اگر مادر طفلی ازشوهر خود طلاق گرفته وبه موجب حکم دادگاه حضانت طفل به او واگذار شود، شوهر جدیدی اختیار نماید وضع حضانت چه خواهد شد؟

ماده ۱۱۷۰قانون مدنی مقرر می‌دارد: «اگر مادر طفل درمدتی که حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود یا با دیگری شوهر کند حق حضانت با پدر خواهد بود. » ماده بالا مقتبس از فقه امامیه است که درآن اصل سقوط حضانت مادر در اثر شوهر کردن مجدد مورد قبول می‌باشد(بندرچی، ۱۳۸۸).

وقتی مادر شوهر مجدد می کند، حضانت او نسبت به طفل شوهر قبلی ساقط می شود وبه موجب اطلاق ماده فوق الذکر، اذن شوهر دوم در اقدام مادر به امر حضانت حق تقدمی برای زن به وجود نمی آورد، زیرا سبب از بین بردن حق، حمایت از کودک است نه رعایت حق شوهر دوم تا اجازه او کافی برای حضانت باشد(بندرچی، ۱۳۸۸).

با تصویت ماده واحده قانون حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنهامصوب ۶/۵/۶۴حضانت فرزندان صغیر یا محجوری که پدرانشان به مقام والای شهادت رسیده یا فوت شده باشند با مادران آن ها خواهد بود. مگر اینکه دادگاه صالح درمورد ادعای عدم صلاحیت صادره حکم به عدم صلاحیت بکند. ‌بنابرین‏ ماده واحده در واقع تاکیدی است بر ماده ۱۱۷۱قانون مدنی که پس از فوت یا شهادت پدر حضانت به مادر داده می شود. وبه موجب تبصره ۲این ماده ازدواج مادران مانع از حق حضانت آن ها نمی باشد(بندرچی، ۱۳۸۸).

۲-۲-۴ حضانت اطفال درصورت فوت یکی از والدین

مطابق ماده ۱۱۷۱قانون مدنی در صورت فوت یکی از ابوین حضانت طفل با آنکه زنده است خواهد بود هر چند متوفی پدر طفل بوده وبرای او قیم معین کرده باشد(بندرچی، ۱۳۸۸).

این ماده را به شرح زیر مورد بررسی قرار می‌دهیم(بندرچی، ۱۳۸۸):

الف)پدر فوت کرده ومادر درقید حیات است: درصورتی که قبلاً مادر از پدر جدا نشده و یا جدا شده و شوهر مجدد نکرده باشد موضوع طبیعی و قطعی است مادر برای نگه داری از هر فرد دیگری حتی قیم و وصی منصوب نیز شایستگی و دلسوزی ‌بیشتر خواهد داشت.

ب)پدرفوت کرده ومادرازدواج ‌کرده‌است: مطابق مفهوم ۱۱۷۱چنین مادری با وجودئ وظایف ناشی از ازدواج ثانوی خود باز هم حق حضانت طفل را دارا می‌باشد.

ج)مادر فوت کرده باشد پدر درقید حیات: در این مورد نیز چنانچه پدر با زن دیگری ازدواج ننماید و مشکل همسر جدید و اطفال همسر جدید مطرح شود مسأله طبیعی و منطقی است لیکن در صورت ازدواج با همسر جدید موضوع قابل توجه است که در این صورت به چنانچه مشکل وخطر احتمالی پیش آید می توان با استفاده ازماده ۱۱۷۳قانون مدنی وماده ۱۳قانون حمایت خانواده رفع اشکال نمود.

د)حضانت جد پدری: مطابق ماده ۱۱۸۸قانون مدنی «هریک از پدر وجدپدری بعد از وفات دیگری می‌تواند برای اولاد خود که تحت ولایت او می‌باشند وصی معین کند تا بعد از فوت خود درنگهداری وتربیت آن ها مواظبت کرده اموال آن ها را اداره نماید. »

وقتی جد پدری می‌تواند برای بعد ازخود وصی معین کند تا درنگهداری وتربیت(حضانت)نوه های خود اقدام نماید به طریق اولی خود او نیز دارای حق حضانت می‌باشد لکن با وجود اطلاق ماده ۱۱۷۱ ‌و اختصاص حضانت به پدر ومادرمطابق ماده ۱۱۶۹قانون مدنی، مفادماده ۱۱۸۸را درموقعی که مادردرحیات نباشد می توان مورد عمل قرار داد وبنابراین وجود حق پدری طفل مانع از حضانت مادر ولواینکه به دیگر ی شوهر نموده باشد، نمی تواند باشد.

ه)حضانت طفل در موقع فوت پدر ومادر: درصورت فوت والدین درقانون مدنی صراحتاً در این مورد تعیین نکلیف نکرده است چون مطابق ماده ۱۱۸۸قانون مدنی هریک از پدر و جد پدری بعد از وفات دیگری می‌تواند برای اولاد که تحت ولایت او می‌باشد وصی معین کند تا بعد از فوت خود در نگهداری و تربیت آن ها مواظبت کرده و اموال آن ها را ادراره نماید.

وقتی جدپدری می‌تواند بعد از فوت خود وصی معین کند تا در نگهداری و تربیت(حضانت) اولاد خود اقدام نماید، به طریق اولی خود او دارای حق حضانت می‌باشد وحق حضانت خود را زمانی می‌تواند اعمال نماید که پدر و مادر هیچ کدام در قید حیات نباشند. ‌بنابرین‏ در صورت فوت پدر ومادر هر دو حضانت بر عهده جد پدری است، اگر طفل جد پدری هم نداشته باشد وصی منصوب از طرف پدر یا جد پدری حضانت طفل رابرعهده می‌گیرد و در صورتی که وصی هم وجود نداشته باشد اقربا(نزدیکان) طفل بنا بر ترتیب ارث حضانت او را بعهده می گیرند.

۲-۲-۵ موارد سقوط حق حضانت

وضع حضانت اطفال مسأله ای است که درعین حال که برای والدین حقی می‌باشد متقابلاًانجام آن را تکلیف آن ها نیز قرارداده است. تا جایی که درموارد معینی حق حضانت آن ها ساقط می‌گردد. مواردی که با پیدایش آن حق حضانت ساقط می شود عبارتند از(طاهری نیا، ۱۳۸۳):

الف-جنون: امر حضانت از امور مهمی است که اعمال آن نیاز به درک وتشخیص صحیح دارد زیرا سرنوشت آینده طفل بر اساس همین تصمیم اتخاذ شده بستگی دارد.

‌بنابرین‏ پدر یا مادری که حفظ خودش بعهده دیگری است چگونه می‌تواند حضانت از طفلی را بعهده بگیرد. سقوط حضانت مادر براثر جنون درماده ۱۱۷۰قانون مدنی پیش‌بینی ‌و تصریح شده است. ولی جنون پدر به سکوت برگزار شده است در این مورد نیز می توان با توجه به طبع حضانت و قدرت بر اعمال آن مستلزم فکر صحیح ‌و اراده‌ درست می‌باشد و همچنین با وحدت ملاک ازماده ۱۱۷۰ قانون مدنی درمورد جنون پدر، حضانت را به مادر تفویض نمود.

ب-عدم مواظبت طفل

به موجب ماده ۱۱۷۳قانون مدنی(اصلاحی) هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا تقاضای رئیس حوزه قضایی هر تصمیمی که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کند.

قانون‌گذار درسال۱۳۷۶ماده فوق را اصلاح نمود و مصادیق عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین را به شرح زیر مقرر نمود:

۱-اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار

۲-اشتهار به فساد اخلاق و فحشا

۳-ابتلا به بیماری‌های روانی با تشخیص پزشکی قانونی

۴-سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود به مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد و فحشا و تکدی گری و قاچاق

۵-تکرار ضرب وحرج خارج از حد متعارف