با وجود این قانون مدنی راجع به حالتی که مبیع کمتر یا بیشتر از مقدار مشروط درآید ولی در عین حال تجزیه مبیع بدون ضرر ممکن باشد ساکت است شاید گفته شود مفهوم مخالف ماده ۳۸۵ ق .م ( مفهوم صفت ) دلالت دارد بر اینکه در این صورت اگر مبیع زیاده گردد بایع حق فسخ ندارد و اگر کمتر درآید مشتری. امابدیهی است که این گفته را نمی توان پذیرفت زیرا در این حالت نیز تخلف از وصف تحقق یافته و به استناد ماده ۲۳۵ قانون مذبور برحسب مورد بایع یا مشتری خیار تخلف از شرط وصف خواهد داشت.^[۱۶۶]

در این ماده مقدار وصف مبیع می‌باشد و مقدار نقش و رکن اساسی را ایفاء نمی کند. قانون‌گذار به علت جلوگیری از ضرر وارده و جبران ضرر، خیار فسخ بر اثر تخلف از شرط را بنا نهاده است. به عنوان مثال اگر فرشی به شرط مساحت ۱۲ متر فروخته شود و ۱۳ متر درآید فروشنده حق ندارد ادعا کند که یک متر اضافی مال اوست. زیرا آن چه مورد معامله قرار گرفته یک قطعه فرش است نه ۱۲ متر از آن ، همچنین اگر از آن مقدار مشروط کمتر درآید مشتری حق ندارد از ثمن کم کند زیرا او فرشی را خریده که یکی از اوصافش، داشتن مساحت ۱۲ متر است همچنین است کم یا زیاد درآمدن موجب ضرر مشتری یا بایع شود به عنوان مثال مشتری یک اطاق ۱۲ متری دارد و فرشی می خرد به شرط این‌که ۱۲ متر باشد بعد از به خانه بردن متوجه می شود ۵/۱۲ متر است مشتری حق فسخ دارد چون نیم متر اضافی موجب ضرر است بدین گونه که نیم متر اضافی تا می‌خورد و طبق قاعده لاضرر، مشتری حق فسخ دارد .لذااز ماده ۳۸۵ ق.م چنین استفاده می شود که چنانچه مبیع بیشتر از مقدار شرط شده باشد ، اما فروشنده به آن رضایت دهد ، خریدار نیز حق فسخ قرارداد را دارد ؛ زیرا اگر چه در این ماده اشاره ای به آن نشده است اما قواعد عمومی از جمله خیار تخلف وصف مقدار که در ماده ۲۳۵ قانون مدنی بیان شده است ، این حق را به او می‌دهد . ^[۱۶۷]

حق فسخی که ماده ۳۸۵ ق.م. به متضرر داده است فقط در خصوص تخلف از مقدار می‌باشد و شامل تخلف نسبت به سایر صفات مذکور ( از قبیل دانگ ) نمی‌شود. که رأی شماره ۵۶۳/۲۱ – ۳۰/۷/۶۹ شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور به شرح ذیل مطلب فوق را بیان داشته است .

«به فرض آن‌که کسری مبیع از حیث دانگ مشمول ماده ۳۸۵ قانون مدنی باشدبرابرماده مزبوربرای فروشندگان ایجاد حق فسخ نمی‌کند» . ^[۱۶۸]

مبحث چهارم : بررسی ماده ۱۴۹ قانون ثبت در رابطه با شرط مقدار :

درماده ۱۴۹ قانون ثبت در رابطه با شرط مقدار چنین آمده است « نسبت به ملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه مساحت دارد ذینفع می‌تواند قیمت اضافی را بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه های قانونی معامله به صندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید.

در صورتی که اضافه مساحت در محدوده سند مالکیت بوده و به مجاورین تجاوزی نشده و در عین حال بین مالک و خریدار نسبت به اضافه مذکور قراری داده نشده باشد اداره ثبت سند را اصلاح و به ذینفع اخطار می کند تا وجه تودیعی را از صندوق ثبت دریافت دارد. عدم مراجعه فروشنده برای دریافت وجه در مدت زائد بر ده سال از تاریخ اصلاح سند اعراض محسوب و وجه به حساب درآمد اختصاصی ثبت واریز می شود .

تبصره : در مواردی که تعیین ارزش اضافی مساحت میسر نباشد ارزش اضافه مساحت در زمان اولین معامله به وسیله ارزیاب ثبت معین خواهد شد ».

با عنایت ‌به این که ماده ۱۴۹ ق . ث . از مصادیق شرط مقدار در مفهوم خاص نمی باشد. چرا که مقدار در ماده مذبور به عنوان مفاد عقد می‌باشد نه به عنوان شرط ضمن عقد . ولی از آن جا که حکم مقرر در آن بر شرط مقدار نیز انطباق دارد لذا به شرح آن می پردازیم.

حکم مذکور در ماده ۱۴۹ یک حکم استثنایی ناسازگار با قواعد است پس نمی توان از آن تفسیر به عمل آورد قدر متقین دایره شمول آن موردی است که مبیع به عنوان داشتن مساحت معین مورد معامله قرار گیرد مضافا اینکه اگر در شمول آن به موردی که ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شود شک شود به اصل عدم رجوع می‌گردد.^[۱۶۹]

ماده ۱۴۹ قانون ثبت ناظر بر ملکی است که با سند مالکیت فروخته می شود و مفاد ماده مورد خاصی را پیش‌بینی ‌کرده‌است. در این ماده کلمه ذینفع آمده است نه مشتری ، و این به خاطر این است که ممکن است مال توسط بایع اولی فروخته شده و معامله های متعددی ‌در مورد آن شده و ملک دست به دست گشته باشد. ذینفع در این ماده کسی است که در ملک متصرف و مالک باشد، هم چنین در این ماده قانون‌گذار آورده که ذینفع ارزش اضافی مندرج در سند انتقال و سایر هزینه های قانونی معامله را به صندوق ثبت تودیع کند در این جا قانون‌گذار از عمومات عدول ‌کرده‌است. طبق عمومات اگر مبیع نقش وصف را دارا باشد باید بایع، حق فسخ را داشته باشد و اگر مبیع نقش خود مبیع را داشته باشد زیاده باید مال بایع باشد ولی در این ماده مقرر شده که زیاده می‌تواند مال متصرف باشد به طوری که قسمت دوم ماده ۱۴۹،اجرای حکم مذکور در ماده مذبور(اضافه مساحت)را مشروط ‌کرده‌است به موردی که قراردادی بین طرفین معامله نشده باشد و با توجه به سکوت طرفین نسبت به اضافه مساحت وفق ماده مذبور عمل می‌گردد.