شرط داوری مانند موافقتنامه داوری، یک قرارداد مستقل است و دارای موضوع مستقل و نیز دارای قصد و رضای مخصوص به خود می‌باشد که به موجب مواد ۱۰ و ۲۱۹ قانون مدنی لازم الاتباع است. حتی در صورتی که گفته شود شرط داوری در حکم شرط ضمن عقد است، باز هم به معنای تبعیت کامل آن از سرنوشت قرارداد اصلی نیست؛ زیرا انحلال عقد به شرط ضمن عقد و خود عقد در حقوق ما سابقه دارد و این طور نیست که شرط ضمن عقد همواره و بدون استثناء تابع خود عقد باشد. به علاوه ضمانت اجرای تخلف از شرط، اغلب استقرار حق فسخ برای مشروط له است و همیشه سرنوشت شرط و عقد به هم پیوسته نمی باشد و تجزیه پذیری شرط از خود عقد امکان پذیر است.

شرط داوری یک مقرره مربوط به آیین دادرسی و به تعبیری قرارداد سرویس دهنده و خدمت محسوب شده و تفاوت ماهوی با شروط دیگر عقود دارد و تصور وجود نظام حقوقی مستقل و مخصوص به خود، قابل توجیه است. در واقع این شرط ‌در مورد ماهیت امر سخن نمی گوید بلکه روش و راه چاره در زمان حل اختلاف را بیان نموده و بدون ورود در مباحث ماهوی، صرفاً روش حل اختلاف را چاره اندیشی می‌کند. (عابدی، ۱۳۸۵، ۹۵)

گفتار دوم: زوال شرط داوری

اعلام بطلان رأی داور به معنی بطلان شرط رجوع به داوری و حل اختلاف در دادگاه صلاحیت دار است، ولی ممکن است طرفین توافق نموده باشند که در صورت ابطال رأی، شرط رجوع به داوری، اعتبار خود را حفظ و حل اختلاف با توافق طرفین به داوری دیگری ارجاع داده شود. در این صورت دادگاه مجدداً ارجاع به داوری می‌دهد. (خزاعی، ۱۳۸۶، ۱۱۸)

با وجود این اگر قرارداد از ابتدا به واسطه فقدان اجازه، اجبار یا عدم اهلیت یکی از طرفین وجود نداشته باشد، این بی اعتباری قرارداد به موافقتنامه داوری تسری می‌یابد. (Collier & Lowe, 1999, 214)

اشاره ‌به این مورد لازم است، در صورتی که اعتراضی از طرف محکوم علیه صورت گیرد و ادعای بطلان موافقتنامه داوری باشد، دادگاه پس از احراز آن، حکم به بطلان موافقتنامه بدهد، موضوع داوری منتفی خواهد بود با اصل کلی صلاحیت عام محاکم، در صورت وجود دعوا بایستی در دادگاه مطرح شود. (شمس، ۱۳۸۲، ۲۵)

پس در صورت ارجاع امر به داوری و انکار داوری توسط یکی از طرفین، دادگاه بایستی ابتدائاً به اختلاف مذبور رسیدگی و اظهارنظر کند و اگر موافقتنامه داوری معتبر شناخته شود، قرار عدم استماع صادر شود و اگر حکم به بی اعتباری موافقتنامه داوری داده شود، رسیدگی را ادامه دهد. لذا این رسیدگی دادگاه به شکل رسیدگی اصلی نبوده و تبعی شمرده می شود، اما تشخیص و رسیدگی آن مستلزم حکومت دادگاه است و به مسامحه اظهارنظر خوانده شده است. (شمس، ۱۳۸۲، ۳۳) یکی دیگر از اشکال انکار موافقتنامه داوری، خودداری از تعیین داور است که در ماده ۴۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی تعیین تکلیف شده است^[۱۰۹].

در داوری مطلق که به معنای داوری بدون قید و شرطی در خصوص زمان یا مکان است، مادام که قرارداد ارجاع به داوری به جهتی از بین نرفته، با عدم صدور رأی از طرف داور یا ابطال رأی داور از طرف دادگاه، قرارداد داوری از بین نمی رود و هر چند با این وجود اختلاف یا دعوی به داور ارجاع شود، راهی برای عدول از قرارداد داوری جز حدوث یکی از جهات زوال داوری نظیر رضای طرفین، فوت یا حجر یکی از آنان و غیره وجود ندارد. لیکن در داوری مقید به شخص یا زمان معین، مانند اینکه طرفین تراضی کنند که اختلاف آنان فقط با داوری شخص معین فیصله یابد یا در زمان معینی از تاریخ انعقاد قرارداد داوری اختلاف حل و فصل شود، اگر شخص معین نخواهد یا نتواند رأی دهد یا دادگاه رأی او را باطل کند، هم داوری شخص معین از بین می رود و هم شرط یا قرارداد داوری؛ زیرا شرط یا قرارداد مذبور با مباشرت شخص معین عملی می شد و به علت عدم صدور رأی یا ابطال رأی صادره از طرف شخص معین، مأموریت وی خاتمه یافته است. (واحدی، ۱۳۷۷، ۷)

اگر پس از حدوث اختلاف و قبل از طرح دعوا، مشکل و مسئله فی مابین، به داور ارجاع شود و رأی داور به وسیله محاکم دادگستری به طور قطعی باطل شود، در صورت وجود شرط داوری، با ابطال رأی مذبور، طرفین ناگزیرند دعوای خود را به داور دیگر ارجاع کنند، علت این امر آن است که طرفین با توافق بر حل و فصل اختلاف یا دعوی از طریق داوری به طور مطلق، در حقیقت دادگستری را مواجه با عدم صلاحیت ذاتی نسبت به اختلاف خود کرده‌اند، ولی اگر عقد داوری به طور مقید و مثلاً به اعتبار شخص معین باشد، عدم صدور رأی داور ظرف مهلت مقرر یا ابطال رأی وی در دادگاه، هم موجب زوال شرط یا قرارداد داوری می شود و هم به مأموریت داور پایان می‌دهد؛ لذا اختلاف یا دعوی آنان باید به دادگستری برده شود. (واحدی، ۱۳۷۷، ۹)

درموردی که طرفین پس از طرح دعوی در دادگستری حاضر به ارجاع اختلاف به داور می‌شوند نیز، ممکن است داوری به صورت مطلق داده شود و یا مقید به شخص معین باشد، اگر طرفین در دادگاه توافق کنند که دعوای آن ها از طریق داوری حل و فصل شود و تعیین داور را به عهده دادگاه بگذارند، در این فرض که دادگاه دعوی را با صدور قرار به داور ارجاع می‌کند، اگر داور رأی ندهد یا رأی او باطل شود، ناگزیر است داور دیگری، به تراضی اصحاب دعوی یا رأساً انتخاب و با صدور قرار داوری جدید، وی را مأمور رسیدگی به پرونده اظهارنظر کند و اتخاذ تصمیم را از او بخواهد، ولی اگر طرفین قرارداد طی لایحه و یا در دادگاه توافق کنند بر اینکه دعوای آنان توسط شخص معینی حل و فصل شود، در این مورد پس از ارجاع پرونده به داور مذبور، اگر داور رأی ندهد و یا رأی بدهد، ولی بر اثر اعتراض محکوم علیه، از اعتبار بیافتد، دیگر موردی برای ارجاع قضیه به داوری نیست و خود دادگاه باید به پرونده رسیدگی نماید، مگر اینکه طرفین مجدداً با توافق، قضیه را به یکی از دو صورت فوق به داوری ارجاع کنند. (واحدی، ۱۳۷۷، ۱۰)

گفتار سوم: قاعده صلاحیت در صلاحیت^[۱۱۰]

برای هر داور حصول اطمینان نسبت ‌به این امر که صلاحیت و موقعیت رسمی وی کاملاً واضح و خدشته ناپذیر است، بسیار مهم می‌باشد و بایستی قبل از آغاز کار نسبت ‌به این امر اطمینان پیدا کند؛ ‌بنابرین‏ قبل از شروع داوری، داور باید بتواند خود را متقاعد سازد که صلاحیت رسیدگی ‌به این موضوع را دارد.

تمرکز بیشتر بر روی این مسأله ممکن است وی را متقاعد سازد که اصلاً وارد در موضوع نشود، مثلاً ممکن است داور دارای روابط شخصی با یک طرف اختلاف بوده که در این صورت داور با داشتن هر نوع تردیدی، قطعا باید از مداخله در موضوع اجتناب کند. در موارد دیگر، ممکن است داور درباره اینکه آیا اختیار و صلاحیت لازم برای انجام وظیفه را دارد یا خیر، شک کند و این امکان پیش می‌آید که درنگ و تأمل نموده و موقعیت کلی خود را بسنجد. (تی، ۱۳۶۸، ۲۲۶)