حال برای اینکه مستأجر بتواند در منافعی که به او تملیک شده تصرف کند، باید مورد اجاره را در اختیار داشته باشد و این امر به طور معمول با تسلیم عین به او ملازمه دارد. لذا مسلم است که قدرت بر تسلیم عین مستأجره شرط درستی عقد است. و اگر موجربه شرط یعنی تسلیم عین مستأجره ملتزم نشود، مستأجر حق دارد که الف- از تسلیم اجاره بها امتناع کند ب- الزام او را از دادگاه بخواهد.

ماده ۴۷۶ قانون مدنی مقرر می­دارد: «موجر باید عین مستأجره را تسلیم مستأجر کند و در صورت امتناع، موجر اجبار می­ شود و در صورت تعذر اجبار، مستأجر خیار فسخ دارد.»

لذا برابر ماده ۴۷۰ قانون مدنی چنانچه موجر قدرت بر تسلیم عین مستأجره را نداشته باشد، عقد باطل است و ماده ۳۷۲ قانون مدنی ‌در مورد عقد بیع صراحتاً بیان داشته که چنانچه بایع قدرت بر تسلیم نسبت به تغییر مبیع را نداشته باشد عقد نسبت به آن بعض باطل است.

ماده ۴۷۰ قانون مدنی «اگر نسبت به بعض مبیع بایع قدرت بر تسلیم داشته و نسبت به بعض دیگر نداشته باشد بیع نسبت به بعض که قدرت بر تسلیم داشته صحیح است و نسبت به بعض دیگر باطل است».

اما در جائیکه مال مشاعی اجاره داده شود، چنانچه همه شرکای در عقد اجاره به عنوان موجر قرارداد را منعقد کرده باشند، متعهد و ملزم هستند که عین مستأجره را جهت انتفاع به مستأجر تسلیم نمایند و ضمانت اجرای عدم تسلیم، ماده ۴۷۶ قانون مدنی خواهد بود. امتناع از تسلیم اجاره بها و یا الزام به تسلیم آن را از دادگاه بخواهد اما ضمانت اجرای عدم قدرت بر تسلیم به تصریح ماده ۴۷۰ ناظر به ماده ۳۷۲ قانون مدنی بطلان عقد اجاره است.

ضمانت اجرای مذکور در ماده ۴۷۶ قانون مدنی در جائی است که موجر قدرت بر تسلیم دارد، اما از تسلیم عین مستأجره امتناع می­ورزد. اما در ماده ۴۷۰ مربوط به جایی است که موجر قدرت بر تسلیم را ندارد که حکم بر ابطال آن صادر شده است.

در اجاره مال مشاع که یکی از شرکای به میزان سهم مالکیت خود در عین مستأجره، به مستأجر اجاره داده است، از لحاظ ماهیت عقد اجاره صحیح است و با نفوذو صحت عقد، تعهد و التزامی برای موجر ایجاد می­گردد و آن تسلیم عین مستأجر جهت انتفاع از آن است، و چنانچه موجر قدرت بر تسلیم را نداشته باشد برابر ماده ۴۷۰ قانون مدنی و ۳۷۲ قانون مدنی. عقد اجاره باطل است. اما قسمت دوم ماده ۴۷۵ قانون مدنی در اجاره مال مشاع، تسلیم را موقوف به اذن شریک قرار داده است. بر این اساس چنانچه یکی از شرکای مال مشاع، سهم خود را بدون اذن سایر شرکای اجاره دهد، عقد اجاره باطل نخواهد بود بلکه غیر نافذ است چنانچه شرکای اذن دهند، موجر می ­تواند مال مشاع را تسلیم مستأجر دهد و اگر اذن ندهند عقد مذکور به دلیل عدم قدرت بر تسلیم باطل است. لذا بین ماده ۴۷۰ و ۴۷۵ قانون مدنی نوعی تعارض ایجاد می­گردد که جهت رفع تعارض موجودراهکارهای فقهی وحقوقی ارائه شده که می توان از تعارض موجود و راهکار آن در موضوع افراز منافع نیز مورد استفاده قرار داد.

برخی از فقهاء و اساتید بر این نظر هستند که ماده ۴۷۰ قدرت بر تسلیم فیزیکی است، بدین معنا که اگر بدون رضایت شرکای ملکی مشاعی حصه خود را در اختیار مستأجر قرار دهد وضعاً در عقد به وجود آمده تأثیری ایجاد نمی­ شود و صرفاً از بعد حکم تکلیفی معصیت و گناه مرتکب شده است.

فقیه بزرگوار دیگری در این خصوص آورده است:«… نعم جواز تصرفه فیها تکلیفاً موقوف علیه فلایوثر فی الحکم الوضعی فیتحقق الوضع و لو مع فرض مخالفته تکلیفاً».

فقیه ارجمند در این عبارت به صراحت تسلیم صورت گرفته ولو با مخالفت و عدم اذن، سایر شرکای را از منظر حکم وضعی و اعتبار حقوقی نافذ دانسته و صرفاً از بعد تکلیفی موجر را مکلف به اخذ رضایت شرکای نمی­داند و ضمانت اجرای عدم اخذ رضایت شرکای را صرفاً معصیت و گناه می­داند.

مرحوم گلپایگانی نیز در تأیید نظرات مذکور می­فرمایند:«… و لکن اذا عصی و سلمه یترتب آثاره»

حضرت امام خمینی (ره)در تحریر الوسیله در خصوص تسلیم مال مرهونه در جائیکه مال مرهونه مشاعی است اینگونه می آورند :”لا یجوز تسلیمه الی المرتهن الا برضا شریکه ولکن لو سلمه الیه فالظاهر کفایته فی تحقق القبض الذی هوشرط صحته وان تحقق العدوان بالنسبه الی حصه شریکه …”.^[۱۰۰]مفهوم نظرات این فقیه بزرگوار این است که تسلیم مورد اجاره حتی بدون تحصیل اذن و یا اجازه شرکای مشاعی تأثیری در حکم وضعی تسلیم نداشته و تعهد موجر مبنی بر تسلیم مورد اجاره از منظر حقوقی در این حالت ایفا شده و مستأجر دیگر حقی برای تسلیم و یا الزام به تسلیم مورد اجاره ندارد و تمامی آثار تسلیم صحیح و قانونی بر این عمل صورت گرفته مترتب می­ شود. مرحوم میرزای قمی (ره)در کتاب معروف جامع الشتات،موضوعی را آوره که می‌تواند با فرض ما هم پوشانی داشته باشد .^[۱۰۱]

حال چنانچه نظریات فقهاء مذکور را بپذیریم، ‌می‌توان تعارض ماده ۴۷۰ قانون مدنی و ماده ۳۷۵ را نیز رفع کنیم که گفته شود ماده ۴۷۰ قدرت بر تسلیم فیزیکی را ملاک صحت عقد اجاره قرار داده است. در این جا قدرت تسلیم در تمامی موارد وجود دارد. زیرا که یا ملک قابلیت افراز را دارد و یا اینکه قابلیت افراز را نداشته و موجر این امکان را دارد که بدون تحصیل اذن سایر شرکای ملک را متصرف و در سلطه مستأجر قرار دهد و تکلیف خود که تسلیم مورد اجاره به مستأجر است را محقق سازد.در صورت قابلیت افراز ملک را متصرف و در سلطه مستأجر قرار می­دهد. اما بحث ‌در مورد ملکی است که قابلیت افراز را نداشته و سایر شرکای اذن و رضایت در افراز آن را نمی­دهند، در اینجا از یک طرف موجر یعنی یکی از شرکای به حصه سهم خود ملکی را به مستأجر اجاره می­دهد- که برابر ماده ۴۷۰ قانون مدنی عقد اجاره صحیح است اما تسلیم آن چون موقوف به اذن سایر شرکای است با مشکل مواجه می­ شود و اگر عدم اذن سایر شرکای را حمل بر عدم قدرت بر تسلیم نماییم عقد اجاره باطل است. از طرفی هم شریک موجر می­خواهد از منافع ملک خود استفاده نماید اگر بدون اذن سایر شرکای ملک را تسلیم مستأجر نماید به نظر عده­ای از فقهاء مذکور موجر مرتکب حکم تکلیف معصیت و گناه شده است اما بنظر می­رسد که در اینجا باید به حکم دادگاه ملک تسلیم مستأجر گردد.