عده­ای از فقهاء نیز احتیاط نموده و گفته­اند: بر عقد بدون اجازه پدر آثار صحت مترتب نیست منتهی احوط برای پدر آن است که اجازه دهد و اگر اجازه نداد پسر و دختر بایستی از یکدیگر جدا شوند و احوط آن است که دختر هم بدون طلاق از طرف پسر با مرد دیگری ازدواج ننماید.^[۱۵۱]۳

استنباط قضات و رویه دادگاه­ها نیز از ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی در این رابطه متفاوت است. عده­ای تمایل به بطلان چنین عقدی دارند. حال آن­که برخی دیگر معتقدند الزام دختر به گرفتن اجازه پدر، در واقع جنبه تکلیفی دارد که تخلّف از آن، سبب بطلان عقد نمی­گردد، بلکه تخلّف انضباطی محسوب گردیده و مثلاً برای سردفتری که چنین ازدواجی را ثبت می­ کند، مجازات انتظامی در نظر گرفته خواهد شد.^۴[۱۵۲]۱ چنان­که در حکم شماره ۴۳۲ مورخ ۱۲/۳/۵۹ سابق­الذکر شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران صراحتاً چنین نظری مطرح گردیده است.

کمیسیون قوانین مدنی اداره حقوقی دادگستری نیز در جواب سؤال یکی از دادگاه­ها که به شرح ذیل می ­آید اعتقاد به عدم بطلان ازدواج دختر، بدون اذن پدر داشت معذلک تا کنون این نظریه اعلام نگردیده است. ^۵

دادرس دادگاه­ های حقوقی یک سمنان استفساری به شرح زیر از اداره حقوقی بعمل ‌می‌آورد: «…۲- طبق ماده ۱۰۴۳ اصلاحی قانون مدنی نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازه پدر و یا جد پدری است…» حال اگر دختری بدون اذن پدر و یا جد پدری با مردی ازدواج نموده و صاحب فرزندی گردد و در این صورت اگر پدر یا جد پدری این ازدواج را تنفیذ ننماید، این عقد از نظر حقوقی چه وضعی خواهد داشت؟»

کمیسیون قوانین مدنی، پس از بحث فراوان، به حکایت پرونده کلاسه اظهارنظر کرد که: «اگر چه ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی نکاح دختر باکره را موقوف به اجازه پدر یا جد پدری نموده است ولیکن ماده مذبور و موارد دیگر این قانون دلالت بر بطلان عقدی که بدون اجازه واقع شود یا نامشروع بودن طفل حاصل از این ازدواج ندارد.»

کمیسیون آئین دادرسی مدنی نیز موافق همین نظر کمیسیون قوانین مدنی بود. ولی پاسخی که سرانجام به ‌عنوان نظر مشورتی اداره حقوقی با شماره ۲۷۹۸/۷ مورخ ۸/۹/۱۳۷۱ به مراجع استعلام اعلام شد، چنین بود: «…۲- صحت و بطلان عقد و همچنین مشروع و نامشروع بودن طفل حاصل از ازدواج به نحو مذکور در استعلام، از جمله مواردی است که احتیاج به صدور فتوی از طرف مجتهد جامع­الشرایط صاحب فتوی دارد، قاضی محکمه در چنین مواردی طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی و ماده ۲۹ قانون تشکیل دادگاه­ های کیفری یک و دو و شعب دیوانعالی کشور، باید با استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر، حکم قضیه را صادر نماید.»^[۱۵۳]۱

در این رابطه که هر گاه بکارت دختر از راه زنا یا شبهه زایل شده باشد، گفته شد که عده­ای از فقهاء این زن را در حکم باکره دانسته و لذا معتقدند می­بایست برای نکاح از ولی خود اجازه بگیرد. اما عده­ای دیگر بر این قولند که زوال بکارت از راه زنا یا شبهه سبب سقوط ولایت پدر یا جد پدری است.^[۱۵۴]۲

در قوانین ایران، در این خصوص موردی وجود نداشت و لذا بر اساس اصل ۱۶۷ قانون اساسی که قضات را موظّف می­نمود هرگاه حکم هر دعوا را در قوانین مدوّنه نیابد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر مراجعه و حکم قضیه را صادر نمایند.^[۱۵۵]۳ در این رابطه بین قضات محاکم نیز اختلاف نظر وجود داشت. عده­ای مطلق دخول را سبب سقوط ولایت ولی قهری می­دانستند و برخی دخول مشروع را، بر همین اساس در موارد مشابه رویه ­های مختلفی توسط قضات اتخاذ می­گردید تا اینکه موضوع در هیئت عمومی دیوانعالی کشور مطرح و هیئت عمومی در تاریخ ۲۹/۱/۶۳ رأی ذیل را به ‌عنوان رأی وحدت رویه صادر نمود:

«با توجه به نظر اکثر فقهاء و بویژه نظر مبارک حضرت امام مدظله العالی در حاشیه عروه الوثقی و نظر حضرت آیه­الله العظمی منتظری که در پرونده منعکس است و همچنین با عنایت به ملاک صدر ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی، عقد دوم از نظر این هیئت صحیح و ولایت پدر نسبت به چنین عقدی ساقط است و مشروعیت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر ‌می‌باشد…»^[۱۵۶]

اختیار وصی در نکاح غیر رشید «سفیه»

‌در مورد اختیار وصی، نسبت به انعقاد عقد نکاح برای سفیه، حکم قضیه واضح­تر از حالت صغر است در نکاح سفیه، فقها حتی نسبت به ولایت پدر و جد پدری تردید روا نداشته­اند و با توجه به عدم بحث آنان نسبت به ولایت وصی بر سفیه در عقد نکاح، باید این عدم ذکر را دال بر عدم ثبوت این ولایت دانست چرا که مسلماًً اختیارات وصی که جانشین پدر و جد پدری است کمتر از خود ایشان ‌می‌باشد و حال آن­که نسبت به ولایت ایشان در نکاح سفیه، تردید روا داشته و بسیاری، سفیه را در امر نکاح خود آزاد دانسته ­اند. معذلک عده­ای از فقهاء بر ولایت وصی بر سفیه به شرط رعایت مصلحت وی و فقدان ولی قهری معتقدند.

بر این اساس و با توجه به مجموع نظرات، ولایت وصی را صرفاً ‌در مورد جنبه مالی نکاح که مهریه است ثابت می­دانیم زیرا سفیه از تصرفات مالی خود ممنوع و محجور بوده ولی از آن­جا که در انعقاد عقد نکاح دارای عقل و قصد و بلوغ ‌می‌باشد لذا نکاح وی بدون دخالت وصی صحیح ‌می‌باشد ماده ۱۰۶۴ قانون مدنی.^[۱۵۷]

گفتار پنجم) شرطیت رشد در ازدواج

بند الف) بیان قرآن کریم

در قرآن کریم، از واژه «بلوغ اَشُد» استفاده شده است. مفسرین در تبیین معنی بلوغ اشد، دیدگاه واحدی نداشته و برخی آن را احتلام و بلوغ دانسته و عده ای به کمال عقل معنی نموده اند؛ در میان این تفاسیر حتی سن سی سال به عنوان سن بلوغ اشد نیز بیان شده است.

علامه طباطبایی بر این عقیده اند که بلوغ اشد هنگامی است که قوای بدنی استحکام یابد صباوت از میان برود و این همان بلوغ و رشدی است که در آیه ششم سوره نساء ذکر شده است؛ زمان شروع این حالت غالباً هجده سالگی است. در برخی از روایات نیز بلوغ اشد به احتلام و سیزده سالگی تعبیر شده است.

از مجموع آیات و روایات به دست می‌آید که بلوغ اشد دایره وسیعتری از بلوغ جنسی داشته و مجموعه ای از بلوغ عقلی، استحکام و کمال نیروهای جسمی را شامل می شود. به گونه ای که تصرفات مالی شخص با بلوغ اشد با بلوغ نکاح رشد، هر دو جایز می‌گردد.

بند ب)دیدگاه فقها

در کلمات فقهای امامیه در دو باب و در دو مورد بالصراحه آمده است که رشد شرط است و باید ثابت شود تا عقل و تصرف فرد صحیح دانسته شود: یکی در باب امور مالی و تصرفات افراد در مال آن­ها، و دیگری در باب ازدواج که فقها رشد را در امر ازدواج معتبر دانسته ­اند.

صاحب عروه­الوثقی می­نویسد:^[۱۵۸]۱

مساله۷: لایصح نکاح السفیه المبذر الا بإذن الولی، و علیه أن یعین العمر و اامرأه و لو تزوج بدون إذنه وقت علی إجازته فإن رأی المصلحه وأجازصح ولا یحتاج الا اعاد الصیغه لانه لیس کالمجنون و الصبی مسلوب العباره ولذا یصح وکالته عن الغیر فی اجداءالصیغه و مباشرته لنفب بعد اذن الولی.