ج- ۲- تطبیق با ماده ۱۱۱(ق.م)

اگر عملیات فوق را پیمانکاری و مطابق با ماده۱۱۱قانون مالیات‌های مستقیم بدانیم که مقرر می‌دارد:

«درآمد مشمول مالیات پیمانکاری اشخاص خارجی در ایران نسبت به عملیات هر نوع کار ساختمانی، تأسیسات فنی و تأسیساتی، حمل و نقل، تهیه طرح ساختمان‌ها و تأسیسات نقشه‌برداری، نقشه کشی، نظارت و محاسبات فنی در تمام موارد عبارت از ۱۲% دریافتی سالانه آن ها خواهد بود.

تبصره: ‌در مورد عملیات پیمانکاری که توسط اشخاص خارجی انجام می‌شود در صورتی که کارفرما وزارتخانه‌ها و مؤسسات و شرکت‌های دولتی و شهرداری‌ها باشند آن قسمت از مبلغ قرارداد که به مصرف خرید لوازم وتجهیزات از خارج از کشور می‌رسد از پرداخت مالیات بر درآمد معاف خواهند بود.»

شرکت خارجی مجری، عملیات و هزینه های پیمان را در طول مدت بیش از یک سال انجام می‌دهد بدون آنکه در طول مدت مذکور وجهی از کارفرما دریافت نماید و مبالغ صورتحساب کل پروژه را از تاریخ بهره‌برداری به بعد طی مدت مثلاً ۳ الی ۴ سال از طریق تسویه حساب از طریق فاکتور فروش محصول دریافت می‌دارد. یعنی دریافتی به معنی مندرج درماده ۱۱۱، عبارت از تحویل محصول به شرکت خارجی مجری و تعیین مبلغ برای معامله فروش از طریق وجوه فاکتور فروش محصول، تحقق می‌یابد و عملأ وزارت دارایی در طول چند سال اولیه انجام کار اکتشاف و راه‌اندازی، مالیاتی وصول نمی‌نماید بلکه وجوه مالیات را از سال بهره‌برداری به بعد وصول خواهد نمود (تأخیر در وصول مالیات). تجربه نشان داده است در شرایطی که پیمانکاری با توجه به ماده ۱۱۱ مالیات بپردازد، عملاً و در اکثر موارد دفاتر قانونی و اسناد ‌و مدارک ایشان به طور دقیق مورد رسیدگی قرار نمی‌گیرد. در نتیجه وصول مالیات اشخاص ثالث و کسب اطلاعات سایر معاملات مشمول مالیات و معاملات با اشخاص ثالث همانند روش بند (ج-۱) فوق به طور کامل تحقق نمی‌یابد. اگر این عدم رسیدگی را در اثر بی‌توجه‌ای و یا زیادی حجم کارمأمورین مالیاتی بدانیم،به طور قطع مقصر ایجاد زیان وزارت دارایی است، اما اگر مأمورین مالیاتی قصد رسیدگی داشته باشند و مؤدی مالیاتی نیز به دلائلی علاقمند به ارائه مدارک نباشد، مقررات فعلی قانون مالیات‌ها با پیش‌بینی جریمه ۲۰% برای موارد عدم ارائه اسناد و مدارک، این فرصت طلائی را به هر دو مؤدی می‌دهد که از ورود ممیز مالیاتی به دفاتر اسناد و مدارک جلوگیری کند. توجه شود که در عملیات پیمانکاری توسط شرکت های خارجی حداکثر مالیات بر کل قرارداد ۷۵/۶ % کل مبلغ قرارداد است (بخش تجهیزات وارداتی از مالیات معاف است) حال اگر قرار باشد جرائم و غیره را با بهره گرفتن از بخشودگی مجاز بپردازد، حدود ۱۰% مبلغ مالیات را جریمه بپردازند یعنی ۶۷۵/۰درصد جریمه (کمتر از یک درصد)و نرخ مؤثر مالیاتی از۷۵/۶% به ۴۲/۷% افزایش می‌یابند.

این هزینه اضافه جریمه دفاتر در مقابل سایر مالیات بر درآمدهای قابل وصول از عملیات با اشخاص ثالث،مالیات های تکلیفی قابل مطالبه از پیمانکار و غیره ناچیز است و عملأ پیمانکار به سمتی تشویق می‌شود که دفاتر ارائه ندهد.(البته با توجه به قابل بخشش بودن جریمه متعلقه،این جریمه از۱%کل هم کمتر می شود.) علی‌رغم محسنات رویه بند (ج-۱) فوق، مأمورین مالیاتی به دلیل راحت بودن روش ماده ۱۱۱ عدم پیش‌بینی قانون برای تربیت کادر متخصص تشخیص مالیاتی،عدم استفاده از خدمات حسابداران و حسابرسان مجرب وذیصلاح، وصول مالیات این فعالیت به سمت اجرای ماده ۱۱۱بیشتر سوق داده شده است. (حسینی و دیگران، ۱۳۸۰: ۶۳)

مبحث سوم: تحلیل تطبیقی قرارداد بای بک با دیگر عقود

با توجه به آنچه در مباحث قبل بیان شد در می‌یابیم که در این شکل از قرارداد، موضوع معامله اولیه، ماشین‌آلات، تجهیزات، حقّ اختراع، دانش فنی یا کمک‌های فنی است که جهت برپایی تسهیلات تولیدی برای خریدار به کار می‌رود. طرف‌های معامله توافق می‌کنند که فروشنده متعاقبا از خریدار، محصولاتی را که به وسیله این تسهیلات تولیدشده، خریداری نماید.

طبق این تعریف، در معاملات بای‌بک دو قرارداد وجود دارد: یکی قرارداد فروش اولیه تجهیزات و تکنولوژی و دیگری قرارداد خرید محصولات.

از تعریف فوق می‌توان چنین استنتاج نمود که معامله بای‌بک عبارت است از فروش تجهیزات و تکنولوژی و کارخانه (به صورت کلید در دست) در مقابل تعهّد قراردادی مبتنی بر خرید محصولات تولیدشده از تجهیزات و تکنولوژی و تعهّد خریدار به فروش محصولات تولیدشده از تجهیزات و تکنولوژی در ازای بهای آن؛ و این دو قراردادِ مستقل از طریق قرارداد سومی به نام پروتکل یا «موافقت‌نامه‌ی تعیین‌کننده‌ چارچوب» به هم ارتباط پیدا می‌کنند.(عزیزاللهی، ۱۳۸۹: ۱۷۵)

معاملات بای‌بک شکلی از تجارت متقابل است که در آن خرید کارخانه، ماشین‌آلات، تجهیزات تولیدی یا تکنولوژی در ازای تحویل محصولات مستقیم یا غیرمستقیم این تسهیلات صورت می‌گیرد؛ به عبارت واضح‌تر، نوعی معامله در قالب تجارت متقابل است که معمولاً به فروش تجهیزات و تکنولوژی می‌ انجامد و دربردارنده‌ی تعهد از جانب صادرکننده به خرید محصولات کارخانه عرضه‌شده و تأسیس‌شده است. در عمل کشور توسعه‌یافته معمولاً، تجهیزات و کارخانه را کلید در دست عرضه می‌کند و محصول پروژه به عنوان ثمن معامله قرار می‌گیرد. (طارم سری، ۱۳۷۰: ۲۶۴)

خصوصیات بای‌بک:

الف- عقد بودن قرارداد بای‌بک

اعمال حقوقی به دو گروه ممتاز «عقود» و «ایقاعات» تقسیم می‌شوند: عقد یا قرارداد عملی حقوقی است که با توافق صورت می‌گیرد. در عقد، نماینده دو نفع متضاد روبه‌روی هم قرار می‌گیرند و راه مشترکی را برای دست‌یابی به هدف خاص خود جست‌وجو می‌کنند. توافق بر سر همین راه مشترک است که با دو انشای منوط به هم بروز می‌کند و اثر معهود و دل‌خواه را به بار می‌آورد. برای تحقّق عقد، افزون بر وجود دو اراده، وجود دو شرط ضروری است:

شرط اول: برخورد اراده ها، باید چهره‌ی انشایی داشته باشد، یعنی اثری را به وجود آورد. اگر یکی از دو طرف به ایجاد حقّی درگذشته اقرار و دیگری هم گفته‌ او را تصدیق کند، این توافق، عقد نامیده نمی‌شود؛ زیرا، آنچه تحقق یافته، اشتراک نظر در «اخبار به حق» است، نه در انشای آن. ماده ۱۹۱ قانون مدنی که اعلام می‌کند: «عقد محقّق می‌شود به قصد انشا…» اشاره به همین نکته دارد. پس باید گفت: عقد، توافق دو انشا است.

شرط دوم: اثر دل‌خواه باید ناشی از توافق دو انشا و محصول مشترک دو اراده باشد؛ پس، اگر یک اراده بتواند حقّی را به استقلال ایجاد کند، عمل حقوقی را نباید عقد شمرد، هر چند که اراده دیگر بتواند آن را از بین ببرد. به بیان دیگر، توافق دو انشا باید سبب ایجاد اثر حقوقی باشد، نه شرط بقای آن؛ به طور مثال، در وصیّت عهدی، هر چند اعطای نیابت تنها به اراده موصی انجام می‌پذیرد، اما ردّ وصی در زمان حیات موصی موجب انحلال آن می‌گردد. در نتیجه آن را در شمار قراردادها نمی‌آورد.