هنگامی که باکارخانه سازنده خودرو ؛ قرارداد خرید خودرو منعقد می شود ؛ ممکن است درزمان قرارداد اتومبیل موجود نباشد ؛ اما کارخانه دراثراین قرارداد متعهد می شود که اتومبیل موردنظر خریدار راساخته و از میان صدها و هزارها خودرویی که تولید خواهد کرد انتخاب و به خریدار تحویل دهد ولذا درحقیقت طرفین بااین قراردادسببی می‌سازند که تملیک پس از به وجودآمدن مال محقق شود و حق مالکیت پس ازایجاد انتقال یابد ؛ بااین توضیح درساختمان ساخته نشده نیز وضعیت چنین است ولذا یاباید این قرارداد رایک قرارداد عهدی به منظور ساختن وفروختن یک ساختمان تلقی کرده که قراردادی متزلزل است چراکه ممکن است ‌متعهد به تعهد خود پایبند نبوده و فقط تاوان خلف عهد خود ‌را تحمل نماید ، یاباید راه حل شرط تملیک تدریجی رابپذیریم که براین اساس خریدارسهمی اززمین راباعقد بیع مالک شده و ساختمان نیز به هراندازه که ساخته شود ؛ به تبع مالکیت زمین ، قهراًبه مالکیت خریداردرآید.

بااین توضیحات درباره صحت این شرط باید گفت ازآن جهت که اشتراط چنین شرطی درعقدبیع آن رابه صورت عقدمعلق درمی آورد (تعلیق درمنشأ) وچون تعلیق درعقود هم از منظر فقه امامیه و هم حقوق ایران صحیح است ؛ مضافاً اینکه منطق عمومی نیز چنین شرطی رامنطبق بانیازها ومصلحت جامعه می‌داند ؛ لذابه نظرمی ‌رسد که چنین شرطی صحیح وفاقد اشکال باشد.

بنددوم : فایده شرط تملیک تدریجی

شرط تملیک تدریجی دارای فواید ومزایای زیادی می ‌تواند باشد ؛ به ‌عنوان نمونه میتوان گفت فایده چنین شرطی درضمن عقداین است که اگربایع ورشکسته شود ، حقوق مشتری محفوظ خواهدماند ؛ چراکه احتمال دارد طلبکاران بایع ورشکسته متعرض کلیه اموال وی ‌و ازجمله ساختمان درحال ساخت شوند وبه آن علت که هنوز ملک وی است آن را توقیف کنند و در نتیجه خریدارحتی درپس گرفتن اقساطی که پرداخته یاکل ثمنی که پرداخت کرده درماند ‌و در ردیف سایر طلبکاران بایع ورشکسته ؛ درانتظاردریافت سهم ناچیزغرمایی بماند ، اماوجودشرط تملیک تدریجی موجب می شودکه ساختمان درحال ساخت ، ‌در هر مرحله ازساخت ملک مشتری تلقی شده وازتعرض طلبکاران بایع ورشکسته درامان بماند.

فصل دوم :انتقال مالکیت درعقد بیع ازمنظر فقه و حقوق ایران

مبحث نخست : انتقال مالکیت درعقد بیع به اعتبارانواع مبیع

درحقوق ایران ؛ مبیع بایدعین باشد وعین نیزممکن است ، عین معین یادرحکم آن (کلی ‌در معیّن) یاکلی فی الذمه باشد. درفقه امامیه نیز مراد ازعین آن چیزی عنوان شده است که ‌در مقابل‌ حق ‌و منفعت قرارمی گیرد ولذاشامل عین شخصی وملک مشاع وکلی ‌در معیّن(مثل پیمانه ای ازتوده گندم معینی) وکلی فی الذمه می شود.^[۲۰۳]

البته بایدگفت که برخی ازحقوقدانان حصرمبیع رابه عین درشرایط کنونی محل اشکال ‌و ایراد می دانند ‌و پیشنهاد اصلاح تعریف مبیع را داده اندوبراین اعتقادندکه بهتراست امروزه مبیع به مال تعریف شود^[۲۰۴].

درباره بیع مال آینده نیزبایدگفت ؛ اگرچه درماده ۳۵۰ قانون مدنی ایران جزء یکی ازانواع مبیع قرارنگرفته است ، اماباتوجه به مباحث فقهی که تحت عنوان بیع اثماروبیع استصناع مطرح شده است وباعنایت به عرف موجود وضرورتهای اجتماعی امروز ؛ این نوع کالا رانیزبایدیکی ازانواع مبیع موردقبول تلقی نمود.

گفتارنخست : انتقال مالکیت دربیع کالای معین

دربیشترنظامهای حقوقی انتقال مالکیت عین معین باعقدبیع صورت می‌گیرد ، ‌اما این مهم مانع ازآن نیست که طرفین درتاخیرانتقال مالکیت توافق نمایند.از دیگرسو ؛ برخی نظامها انتقال مالکیت رااثرمستقیم عقد تلقی و برخی دیگرآنرا به ‌عنوان اثر اجرای تعهدبه تملیک شناسایی نموده اند.

درباره زمان انتقال مالکیت دربیع کالای معین ؛ بایدگفت که اصل پذیرفته شده دراغلب کشورها ، آن است که انتقال مالکیت به مجرد عقد و فوری صورت می‌گیرد. درقانون مدنی ایران نیز با پیروی از نظر مشهور فقهاء ؛ عقد بیع عقدی تملیکی دانسته شده است و ماده ۳۳۸ آن مقرر داشته است که «بیع عبارت است ازتملیک عین به عوض معلوم» و دربند۱ ماده ۳۶۲ همان قانون نیز مقرر شده است که به مجرد وقوع بیع ؛ مشتری مالک مبیع وبایع مالک ثمن می‌گردد و لذا باید گفت درقانون مدنی ایران ؛ عقدبیع بدون نیاز به انجام عمل حقوقی دیگری ، مالکیت را ازفروشنده به خریدار منتقل می‌کند و درحقیقت اثراصلی عقد بیع ؛ که همان تملیک است ، باوقوع عقد صورت می‌گیرد. حقوق ‌دانان براین باورند که شناسایی چنین اثری برای عقد بیع در حقوق ایران ؛ درحقیقت ریشه ‌در نگرش مقنن ازیک سو به اصل آزادی و استقلال اراده و از سوی دیگر به مفهوم مالکیت دارد که در این نگرش اولاً بیع به تنهایی قدرت وتوانایی ایجاد ‌اثر حقوقی را دارد و ثانیاًً مالکیت مفهومی اعتباری است^[۲۰۵] ودرنتیجه درحقوق ایران درصورتیکه مبیع یاثمن عین معین خارجی باشد ، مالکیت آن ‌در لحظه پس ‌از تشکیل عقد بلافاصله به طرف دیگرانتقال پیدا می کندوعقدبیع رادراین وضعیت تملیکی می‌گویند^[۲۰۶].

برخی از حقوق ‌دانان براین باورند که چنانچه عقد بیع مطلق باشد ، اطلاق بیع اقتضا داردکه بایع(یامشتری)ازهمان حین عقد بیع موفق به تملک مبیع(یاثمن) گردند و بند ۱ ماده ۳۶۲ قانون مدنی ایران ناظراست به اقتضای اطلاق عقدبیع نه هر گونه بیع وبه همین جهت درطرح پیشنهادی برای اصلاح قانون مدنی برخی ‌از مصادیق بیع ‌را نام برده و انتقال مالکیت در این موارد راموخر برعقد دانسته اند^[۲۰۷].درفقه امامیه نیزبرخی از فقهاءصریحاً اظهار کرده‌اند که آنچه دربیع لازم است ؛ تحقق نقل درزمان عقد است نه تحقق ملک ؛ چون نقل ‌جایز است که مثلاً درروز بعد یاماه بعد محقق گردد ، همان‌ طور که ‌در نقل منفعت ‌در اجاره جایز می‌باشد ؛ به خصوص وقتی که مبدأ انتقال متصل به عقد نباشد^[۲۰۸].

ماده ۴۶۹ قانون مدنی ایران نیز درقسمت اخیر ؛ این نظررابه صراحت بیان نموده ومقررداشته است « مدت اجاره ازروزی شروع می شود که بین طرفین مقررشده است ، اگردرعقداجاره ابتدای مدت ذکرنشده باشد ازوقت عقد محسوب است.» اساتید حقوقی دیگر نیزبراین باورند که وقتی مبیع عین معین است ؛ مالکیت به مجرد وقوع عقد بیع انتقال می‌یابد. درعین حال ، دوطرف عقدمی توانند انتقال مالکیت رامدتی به تاخیراندازند یعنی قرارگذارند عقد هم اکنون بسته شود ‌اثر آن مثلاً از دوماه بعد به وجود آید ولذا درنفوذ این اراده نباید تردید داشت^[۲۰۹].

گفتاردوم : انتقال مالکیت دربیع کالای کلی ‌در معیّن

درباره زمان انتقال مالکیت دربیع کلی ‌در معیّن دو دیدگاه وجوددارد ؛ برخی براین عقیده اند که تملیک با وقوع عقد بیع صورت می‌گیرد ولذا موضوع عقدبیع هریک ازانواع مبیع باشد ، تفاوتی ندارد و به ‌دیگر سخن موضوع عقد بیع اگرکلی ‌در معیّن باشد ؛ در این حالت نیز نظیربیع کالای معین ، بیع راتملیکی دانسته اند.

اما دسته دیگربراین باورند که درانتقال فوری مالکیت با وقوع عقد بیع ؛ موضوع عقد باید قابلیت آن را داشته باشد ، چراکه درمبیع کلی ‌و ازجمله کلی ‌در معیّن تافرد مورد تملیک معین نشود ؛ خریداربرچیزی درعالم خارج حق عینی نمی یابدوپس از تعیین است که تملیک محقق می‌گردد.