کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل



جستجو


آخرین مطالب



  فیدهای XML
 



در سطح مبانی، منابع و سبک تحول

۱

مغایرت با الگوی مرجّح بومی­سازی علوم
و راهبردهای مدیریت کلان اجتماعی

ضعف در بهره­جویی از مصلحت

۲

ناهمسویی با الگوی مطلوبِ تعامل­­بخشی میان فقه جزایی با علوم جزایی و الزامات و اقتضائات بین ­المللی و جهانی

خلط ایدئولوژی، شریعت، فقه و فهم دینی
(هر سه با یکدیگر)

۳

تضعیف امکان انسجام­بخشیِ ساختاری به رابطه
فقه جزایی با الگوی بومی سیاست جنایی

این­همان­انگاریِ سیاست­های حاکم بر نصوص جزایی،
با سیاست جنایی مبتنی بر اسلام

۴

ناهمسویی با ساختار تقنینی، قضایی و اجراییِ
نظام حقوقی ایران

اقتدارگرایی تاریخی مفرط؛
نقیض آزادی­گرایی و اجتماع­مداری

۵

فصل چهارم:
تدوین الگوی بومی سیاست جنایی؛
وضع کنونی، بایسته­ها و محورها
مقدمه
آیا سیاست جنایی را می‌توان به شایا و ناشایا، درخور و نادرخور، روا و ناروا، متعالی و منحط، پیشرفته و ناپیشرفته تقسیم کرد؟ و یا اینکه راهبردهای سیاست جنایی در کشورهای گوناگون و نظام­های فکری و حقوقیِ مختلف، قیاس‌ناپذیر هستند و حسن و قبحِ آنها نسبی و تابع عناصر فراحقوقی است؟‌آیا‌این گزاره که «فلان الگوی سیاست جنایی متعالی است، و آن یکی الگو متدانی است» گزاره­ای صادق و معنادار است؟‌آیا اَبَرارزش‌هایی مطلق و ثابت وجود دارند که بتوان هر راهبرد و آموزه­ی سیاست جنایی را در نظر و عمل با معیار آنها سنجید؟ آیا راهبردها، مدل­ها و برنامه ­های سیاست جنایی (هرچند برین و متعالی) به سازا و ناسازا، فراخور و نافراخور قابل تقسیم هستند؟ آیا ممکن است یک نظام سیاست جناییِ مطلوب و متعالی با جامعه ­شناسیِ حقوقی جامعه‌ای سازا باشد ولی همین سامانه­ی سیاست جناییِ خوب، فراخور جامعه‌ای دیگر نباشد؟ به تعبیر دیگر، اگر ما در اینجا الگوی پیشرفت اسلامی ـ ایرانی طراحی می‌کنیم، آن­گاه‌آیا می­توانیم مدعی شویم که دورنمایی از «سیاست جنایی اسلامیِ مطلق» داریم که علاوه بر جامعه و نظام حقوقی‌ایران، مثلاً در عراق، لبنان، مصر و یا سوریه هم می‌توان کلیشه کرد؟ البته روشن است که وقتی جوامع تحت عوامل و ابرارزش‌های متعددی شکل می‌گیرند و سیاست جنایی نیز از ناشی و سرچشمه‌ها و آبشخورهای بی‌شماری به دست می‌آید، طبعاً در فرهنگ‌ها و عوامل سازنده‌ی هر جامعه تفاوت وجود دارد و یک الگوی خاص سیاست جنایی (هرچند متعالی) نمی‌تواند به کار همه‌ی جوامع بیاید.
سیاست جنایی دارای سرشت و صفاتی است؛ سیاست جنایی دارای کارکردهایی است و سیاست جنایی همانا یک سلسله عناصر ساختاری و صوری دارد و سیاست جنایی مجموعه‌ای از بینش‌ها، منش‌ها، کشش‌ها و کنش‌های سازوارشده است و به یک سامانه بدل شده است. صرف بینش، سیاست جنایی نیست؛ همچنان که «جهت­گیری خاص» یک نظام حقوق کیفری برای اتخاذ سیاست و اندیشه­ورزی در قبال انحرافات خطیر و جرایم را نیز نمی­ توان «سیاست جنایی» نامید.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

برای سنجش سیاست جنایی از سه شیوه‌ باید بهره جست:
۱) سنجش با کاربست معیارهای ماهوی و مؤلفه‌ای، سرشت‌شناسانه و معرفت­شناختی. «حکمت‌نمونی» و «خردوربودن» مؤلفه‌های سیاست جنایی را از همین رهگذر می­توان محک زد؛ ۲) سنجش با کاربست معیارهای ساختاری و صوری مانند سازواری و انسجام درونی یک نظام سیاست جنایی. آن سامانه­ای از سیاست جنایی، برین است که مؤلفه‌های آن با یکدیگر کاملاً سازمند و منسجم باشند. سیاست جنایی ترجمه­محور و مشوّش که عناصر خود را از فرهنگ‌های مختلف وام گرفته است، مطلوب و کارآ نیست؛ نه آزادی را پاس می­دارد و نه امنیت را تحکیم می­ کند؛ نه ماهیت علمی دارد و نه وصف ارزشی. ۳) سنجش با کاربست معیارهای کارکردی. سیاست جنایی باید کارآ باشد و کارنامه رضایت­بخشی از انجام کارویژه­های خودش به بار آورد. قوانین جزایی خوب، قضات و وکلای متشخص و فرهیخته، زندان­بان­های باتجربه و افسران باهوش پلیس وقتی تحسین­برانگیزند که در میدان عمل، پیشگیری از جرم و واکنش به آن، کارنامه عملیِ قابل­ تأییدی برون دهند. مطلوب بودن هر یک از‌این عناصر، و حتی مطلوبیّت همه آنها با هم، تا نتواند سنجه­ی «عدالت کیفری در عینیت اجتماعی» را عملاً ارتقا بخشد، نشانگر یک نظام سیاست جناییِ خوب نیست.
آری؛ سیاست جنایی – اگرچه شاید به طور نسبی – به منحط و متعالی و شایا و ناشایا تقسیم می‌شود. شیوه و معیارهایی نیز وجود دارد که بتوان سیاست جنایی متعالی و منحط را از هم تفکیک کرد. اگر معیارها درست انتخاب شده باشد و سیاست جنایی­ایی که حاکم بر نظام حقوقیِ جزایی در هر کشور است از آن معیارها برخوردار شده باشد، آن سیاست جنایی، «برین» می‌شود و اگر بناست دورنمای تدوین سامانه­ بومی سیاست جنایی را پدید بیاوریم، باید آن معیارها را واجد باشد. این بایستی را می­توان «مهندسی سیاست جنایی» نامید.
مهندسی سیاست جنایی قبل از هر چیز نیازمند اندیشیدن به شیوه سیستماتیک و الگومحور است. در‌اینجا، اهمیت تعریف الگو احساس می­ شود. معادل­های واژه «الگو» در کتب لغت فارسی عبارتند از: سرمشق، مقتدی، اسوه، قدوه، مثال، نمونه و طرح[۷۷۷]. معادل­های انگلیسی‌این واژه نیز قابل بررسی و تأمل هستند[۷۷۸]؛ مشهورترین آنها «model» است. سایت دایره­المعارف آنلاین[۷۷۹] تعاریف متعددی برای «الگو» ذکر کرده که دو تعریف قابل توجه آن عبارتند از: ۱- «الگو، یک مشاهده تخمینی و برآوردی است که براساس آن مشخص می­ شود که هرچیزی چگونه کار می­ کند»[۷۸۰]؛ ۲- «الگو، یک نمایش ساده از یک سیستم است»[۷۸۱]. سایت وب­دیکشنری[۷۸۲] نیز که برای اصطلاحات و لغات، تعریف مناسب ارائه می­دهد حدود دوازده تعریف ذکر کرده که مناسب­ترین آن برای بحث ما «شرح ساده­ شده­ای از یک نهاد یا فرایند پیچیده»[۷۸۳] است. بنابراین، الگو، نمایش ساده­ی همه فرآیندها و یا همه نهادها و سازمان­ها می ­تواند باشد. رهبر معظّم انقلاب نیز در تعریف الگو فرمودند: «الگو یک وسیله و معیار و میزانی است برای‌این که آن کاری که انسان می­خواهد انجام دهد، با آن الگو تطبیق داده شود». بنیاد الگوی اسلامی-‌ایرانیِ پیشرفت نیز الگو را‌این­گونه تعریف کرده است: «الگو یک نقشه جامع است که هدف و سمت حرکت، شیوه حرکت و نحوه رفتار جامعه را برای تحقق یافتن تحول تکاملی جامعه بیان می کند»[۷۸۴]. بنابراین در مجموع، «الگو» اصطلاحی است با ویژگی­هایی از جمله: ۱) یک طرح محاسبه شده است. ۲) برنامه­ ها و فعالیت­های‌آینده در آن قابل تخمین است. ۳) به سان ترازو و میزان، ساختار محاسباتی دارد. ۴) نمایشی ساده از یک سازمان و نهاد یا مجموعه فرآیندها یا سیستم پیچیده است.[۷۸۵]
بر مبنای تعریفی که از الگو و اصطلاحات متناظر بیان شد و مبنای کار ما در ترسیم و تدوین برنامه سیاست جنایی‌ایران قرار می­گیرد، فوراً‌این پرسش در نظر مطرح می­ شود که‌آیا «الگوی خاصی» بر سیاست جنایی کنونی‌ایران حاکم است؟
در مقام پاسخ، باید بر واقعیات تلخ و شیرین مختلفی در سیاست جنایی کنونیِ‌ایران اشراف داشته باشیم. باید بدانیم قوانین جزایی ما در سیر تکوین و تحول تاریخیِ خود خاصیت تفسیرپذیری گسترده­ای چه از حیث تطبیق بر موضوع خارجی و چه از حیث تعیین نوع و میزان مجازات و اقدامات تأمینی داشته و قدرت مانور بالایی را برای قضات‌ایجاد کرده است. در‌این وضعیت، آن­چه بیش از نص قانون تعیین­کننده خواهد بود، نوع نگاه و تحلیل ماوقع توسط قاضی و شیوه مواجهه با آن از دیدگاه او خواهد بود. در واقع قضات به مثابه ماشین­هایی نیستند که صرفاً با نگاه به قانون و بدون توجه به مسائل پیرامونی و آن­چه فرا گرفته­اند صرفاً حکمی را بر موضوعی بار کنند. بلکه آموخته­های دانشگاهی و حوزوی و زمینه ­های فکری آنها هم در تعریف جرم و نگاه به موضوع و هم در تشخیص جرم بودن یا نبودن موضوع و نیز انتخاب وصف مجرمانه مناسب برای آن تأثیر جدّی دارد.‌این تأثیر، در شیوه رسیدگی از حیث اعتبار دلایل موجود و تصمیم ­گیری نهایی، یعنی نوع و میزان مجازات و شیوه اجرای آن، نیز تأثیر آشکاری دارد. اما تأثیرپذیری قضات و مأموران پلیس و کارکنان زندان و صاحبان دیگر مشاغل مرتبط با نظام اجراییِ سیاست جنایی از عوامل بی­شمارِ مؤثر بر اندیشه و عمل حقوقی­شان، به قدری بی­قاعده است که پیش ­بینی­ناپذیری و ضعف شدید در انسجام نظام حقوقی کشورمان را پدید آورده است. خودِ‌این عوامل مؤثر بر اندیشه و عمل دست­اندرکاران نظام سیاست جنایی، متأثر از منابع سیاست جنایی است؛ منابعی که نسبتِ آشفته­ای با هم دارند و به اجزاء یک ساعت می­مانند که درست با هم کار نمی­کنند و عقربه و صفحه و بند آن هر یک ساز خود را می­زند. تحول در علوم جنایی و خصوصاً در سیاست جنایی، ضرورتی است که خود بخشی از یک ضرورتِ بنیادی­تر است: تحول در علوم انسانی.
تحول در علوم انسانی، مدتی است به عنوان یک رویکرد نسبتاً جدّی در عرصه فعالیت­های علمی در کشور ما مطرح و فرصت جدیدی را برای تئوری­پردازی اندیشمندان فراهم کرده است. در‌این میان، سیاست جنایی به عنوان دانشی که موضوع محوری آن مطالعه مدیریت چاره­اندیشی در قبال انحارافات خطیر و جرایم و نیز مسائل راهبردی نظام عدالت کیفری است قاعدتاً باید جایگاه قابل توجهی داشته باشد.‌این در حالی است که در کشور ما بیشترین توجه مدعیان و حامیان ضرورت بومی­سازی علوم انسانی، به شاخه­هایی چون جامعه‌شناسی عمومی، روان­شناسی، اقتصاد و… بوده و حوزه ­های مطالعه جرم کمتر مورد توجه قرار گرفته است. با لحاظ‌این نکته که تحول در علوم انسانی در کشور ما عمدتاً به معنای بومی­سازی و اسلامی کردن آن به کار رفته و مد نظر واضعان است باید گفت یکی از دلایل مهجور ماندن آن در‌این عرصه، اقناع ذهنی نظریه­پردازان بومی­سازی نسبت به ابتنای قوانین کیفری ما بر موازین شرعی است؛ با‌این توضیح که چون بعد از انقلاب اسلامی قوانین کیفری ما از منابع حقوق عرفی فاصله گرفته و با منابع شرعی محک خورده و عمدتاً نص محور شده است ضعف و فقدی در‌این خصوص احساس نشده است. در حالی که در خطا بودن‌این استنتاج نباید تردید کرد؛ چه، اولاً قانون تنها یکی از منابع حقوق کیفری ما می‌باشد و همین منبع نیز اگرچه به حسب ظاهر خلاف موازین دینی نیست لیکن لزوماً نمی­ توان آن را مبیّن آموزه­های کیفری اسلامی دانست، بلکه در بسیاری از زمینه­ ها سایه سنگین مبانی نظری تمدن غرب را بر آن می­توان دید. همچنین برعکس، سایه سنگین رویکرد سنتی و اخباری به فقه بر حقوق کیفری موضوعه جمهوری اسلامی (حتی در بسیاری از مواد قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲) و نگرش و احکام صادره از قضات و متأسفانه حتی در ادبیات پارلمان کشورمان و اساتید علوم و معارف جزایی دانشگاه­ها و حوزه ­های کشورمان و تقریباً تمام مسئولان کلانِ حقوقی کشورمان نیز همچنان احساس می­ شود. در‌این میان، کمترین توجه است که به اقتضائات ملی و جامعه‌شناسی جناییِ ناظر بر جامعه‌ایرانی معطوف گشته است.
می­توان به عنوان مثال، اختلافات فاحش محاکم و دادسراها در مواجهه با جرایم و انحرافاتی چون روابط نامشروع و اعمال منافی عفت یا اخلال در نظم عمومی و یا معنا و مصداق تشویش علیه اذهان عمومی و فعالیت تبلیغی علیه نظام و افساد فی الأرض را مد نظر گرفت. یک قاضی که حتی جرم­انگاری‌این پدیده ­ها را محل تأمل می‌داند شیوه خاصی را در مواجهه با آن اتخاذ می‌کند و دیگری در بحث اثبات جرم ممکن است ملاحظاتی داشته باشد و دادگاه دیگری در بحث نوع مجازات و شیوه  اجرا. نگرش قاضی به حفظ حقوق متهم از یک سو، یا دغدغه او در حمایت از بزه دیده و نظم جامعه نیز از سوی دیگر و همچنین ارزش­های جهانیِ حقوق بشری و هنجارهای قوام­ یافته و هنجارهای در حال نضج حقوق بین‌المللی و بازتاب ملی و جهانیِ آراء قضائی صادره در کشورمان در‌این میان تعیین­کننده خواهد بود. به علاوه، تفسیر و برداشت قضات از قواعد و مفاهیمی چون فرض برائت و نظم عمومی و شیوه‌‌های تفسیر قانون کیفری و درک نسبتِ فقه با حقوق نیز منشا آثار متفاوت است.‌این مسئله (نگاه جامع به موضوع، از ابتدای تحقیقات در دادسرا گرفته تا مرحله اجرای حکم و از اسباب موضوعی گرفته تا اسباب و زمینه ­های حکمی) درخور تحسین است.
متأسفانه، گفتمان تحول در علوم انسانی (بومی­سازی، اسلامی­سازی،…) که چند سالی است تحت گفتمان­های «جنبش نرم­افزاری» و «تحول در علوم انسانی» در کشور رواج و رونق یافته، به موازات دستاوردهای بسیار تحسین­برانگیزی که داشته، دستخوش گزند آسیب غرب­ستیزیِ مطلق­گرایانه و بازگشت به سنت­های قشری­نگری و برداشت­های کج­سلیقه از اسلام نیز شده است: حقوق بشر، نظریات علوم جزایی، پارادایم­های فکری دستاورد غرب، گویی نجس­العین انگاشته شده و امنیت­گرایی و عقل­گریزی و جامعه­ستیزی و تبلیغ مداوم فهم­ رسمی رایج و آشفته راجع به رابطه فقه و حقوق و در یک کلام، واپس­گرایی تبلیغ و حمایت می­ شود.‌آیا زمان آن نرسیده است که مسئولان امر متوجه شوند نه اکتفا به ترجمه از غرب صحیح است و نه اکتفا به ترجمه از فقه.‌آیا فهم‌این حقیقت که علوم و معارف انسانی و اجتماعی و تجربی در تکوین و تطور سیاست جنایی سهم دارند، خیلی سخت و پیچیده است؟! فقدان الگو و آشفتگی نهادهای سیاستگذاری جنایی کشورمان (خصوصاً مجلس، شورای نگهبان، قوه قضائیه، پژوهشگاه­های تدوین­کننده پیش­نویس­های قانون و…) در اتخاذ راهبرد منسجمی که همه منابع سیاست جنایی را به­ طور صحیح و در جای خود و در تعامل با دیگر منابع قرار دهد، نتیجه­ای ندارد جز‌این که مثلاً می­بینیم ارجاع کلی و بی­مبنا و تشتت­برانگیزِ قانون به فقه در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ نه تنها کم نشده، که بیشتر شده؛ می­بینیم که‌آیا بدون مبنا برای حد لواط فاعل در قانون مجازات اسلامی جدید شرط احصان مقرر شده؛ مشاهده می­کنیم که افساد فی الأرض مورد جرم­انگاری مستقل از محاربه قرار گرفته ولی خلاف اصول جرم­انگاری خصوصاً اصل وضوح قلمرو مصداقیِ جرم جرم­انگاری شده؛ می­بینیم که مسئولان دولت دهم همواره اختلافات سیاسی و حتی شخصیِ خود با قوه قضائیه و مسئولانش را دستمایه عدم ارجاع لوایح قضائی کیفری (لایحه پلیس قضایی، لایحه جامع وکالت و…)[۷۸۶] به مجلس شورای اسلامی قرار داده و از تصویب‌آیین­ نامه­ های اجرایی قوانین مصوب مجلس در وزارت دادگستری طفره می­رود و نظام سیاست جنایی کشور را هر روز بی­نظم­تر و بی­ شباهت­تر به «مفهوم نظام» می­ کند؛ می­بینیم که قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، ملغمه­ای است از سه نگرش: ۱- پذیرش تأسیسات ارفاقیِ قدیمی و نه حتی جدیدِ حقوق غربی (تعویق صدور حکم، نظارت الکترونیکی، مجازات خدمات اجتماعی، جزای نقدی روزانه، مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی، سامان­دهی نهادهای مخففه و مشدده­ی تخفیف کیفر و آزادی مشروط و تعدد و تکرار جرم و…)، ۲- رویکرد عقلانی (بعضاً عقلانیت صوری و صرفاً نواندیش­نما) به فقه در برخی مواد قانون، ۳- تداوم پافشاری بر رویکردِ ناروای «قاعده­سازی و عمومیت­بخشیِ برخی روایاتی که فقط یک «قضیهٌ فی واقعه» هستند.
تردیدی نیست که استفاده صحیح و عالمانه از ظرفیت­های منابع اسلامی محقق نمی­ شود مگر با بازاندیشی سیاستگذاران جنایی در فهم خود از تفاوت­های نص فقهی با نظریه علمِ انسانیِ اسلامی. مسئولان و هم البته بدنه اجرایی نهادهای متولی عدالت کیفری باید اولاً به تقید غیر ضروری به تقریرات و متون  فقهی گذشتگان و احتیاط بیش از حد در مخالفت با آن پایان دهند و بیش از پیش به‌این خودآگاهی دست یابند که خصوصاً در حوزه جرایم و مجازات­ها واقعاً چه‌ایرادهای بزرگی به رویکرد تقلیدگرانه از سنت دوره میانه حقوق کیفری اسلامی وارد است[۷۸۷]؛ همچنان که باید توجه کنند نظریات و نهادهای حقوقی وارداتی از غرب را نه باید رد کرد و نه باید چشم­بسته پذیرفت. ضمن‌این که به جامعه‌شناسی جنایی در‌ایران نیز توجه بسیار بیشتری بنمایند.
اما‌این که چرا تاکنون علوم انسانی در‌ایران تا بدین حد گرفتار افراط و تفریط است و گاهی فقط اقدام به واردسازیِ معرفت و آموزه و مدل از غرب می­ کند و گاهی فقط از فقه، و گاهی هم از هر دو ولی آشفته؟[۷۸۸] برای پیگیری پاسخ‌این پرسش باید به سراغ جامعه‌شناسیِ رشد و افول علم در‌ایران برویم. بدون‌این پیگیری تاریخ­پژوهانه و جامعه­شناختی، ترسیم نقشه راه برای بومی سازی علوم انسانی و خصوصاً سیاست جنایی، ممکن نیست.
در مطالعاتِ به عمل آمده پیرامون جامعه‌شناسیِ رشد و افول علم در‌ایران، مشخص شده است که دورۀ رشد علم در‌ایران بین سال‌های ۱۳۰ تا ۵۰۰ هجری است. شمار زیادی از دانشمندان مسلمان در‌این دوره زمانی می­زیسته­اند و تراکمی در‌این مقطع هم به لحاظ کمی و هم به لحاظ کیفیت دستاوردهای علمی‌ایشان وجود داشته است. دکتر قانعی راد در کتاب خود با عنوان «جامعه‌شناسی رشد و افول علم در‌ایران»[۷۸۹] به خوبی توضیح داده است فعالیت‌های علمی در‌این دوره بر اساس سه الگوی روش­شناسی قیاسی، تأویلی و تجربی از همدیگر قابل تفکیک است. الگوی قیاسی با زمینه‌های فلسفی آن الگویی بوده که پیش از سال ۱۳۰ هجری در یونان وجود داشته و در آن عقلانیت نظری بر امر تجربی غالب بوده است. کسانی چون فارابی و ابن سینا بیشتر در‌این الگو کار می‌کرده ­اند. هدف دانش در الگوی تأویلی، با نمونه‌های جابر ابن ­حیان، اخوان الصفا و باطنیه – حتی هنگامی که برای شناخت و دستکاری در جهان طبیعی به کار می‌رفت – نجات نفس یا کیمیای سعادت بود. در مجموع، الگوهای قیاسی و تأویلی به ترتیب، میراث تمدن­های یونانی و اسکندرانی بودند و نوآوری اساسی در‌این دوره، شکل­ گیری الگوی تجربی بوده است. در‌این دوره فعالیت‌های علمی دانشمندانی چون زکریای رازی، ابن هیثم، ابوریحان بیرونی، خوارزمی، بوزجانی و… را می‌توان از الگوهای قیاسی و تأویلی متمایز کرد؛‌این دانشمندان به معنای خاص کلمه نگاهی تجربی نسبت به پدیده‌ها داشته اند. آن چه در رنسانس در اروپا تکرار شد، چند قرن قبل از آن در‌ایران شکل گرفت. شاید مثلثات قبلاً هم وجود داشت ولی کسی از مثلثات برای اندازه ­گیری فاصله زمین تا ماه استفاده نکرده بود. دکتر قانعی راد در کتاب مذکور و جدید الانتشار خود تأکید کرده که رشد علم در آن دوره محصول فعالیت کنشگران، دانشمندان و شخصیت‌هآیایرانی است؛ عمدتاً‌این‌ایرانیان بودند که با کاربرد روش‌های تجربی، الگوی جدیدی را پدید آوردند که نظریه را به تجربه نزدیک می‌کرد. هر چند بیشتر دانشوران در الگوهای قیاسی و تاویلی نیز‌ایرانی بودند ولی علوم تجربی را به معنایی خاص که در کتاب توضیح داده شده است می‌توان با واکنش‌ایرانیان به شرایط دوران خود مرتبط ساخت.
در مجموع، نظریات موجود برای توضیح رشد علم در دوره زمانی مذکور در یک مثلث به سه عامل «تاثیر یونانی، اسلامی و‌ایرانی» اشاره می­ کنند. نظریه انتقال یونانی بر تأثیر برخورد فرهنگی با اندیشه­ های یونانی و نهضت ترجمه تأکید دارد. نهضت ترجمه رخدادی مهم بود ولی ترجمه­ها فقط از یونان نبودند و میراث یونان نیز بیشتر در الگوی قیاسی تأثیر داشت تا بر الگوی تجربی. در مورد تأثیر اسلامی نیز از توجه اسلام به علم یا تأثیر متکلمین معتزلی سخن گفته می­ شود.[۷۹۰]
باید توجه کنیم که دگرگونی­های معرفتی فقط ناشی از تأثیر کلامی نیستند و در‌این میان تأثیر تاریخی و جامعه شناختی اهمیت بیشتری دارد. اگر توصیه اسلام به «طلب علم» مهم است باید پرسید که چرا مسلمانان بعد از دوره تاریخی باشکوه مذکور، دیگر به طور چشمگیری به‌این توصیه عمل نکردند و دوران افول علم را متحمل شدند؟ بی تردید، در دوران افول علم هم توصیه اسلام به طلب علم وجود داشت ولی مسأله‌اینجاست که مفهوم علم به گونه ­ای تفسیر می‌شد که با الگوی تأویلی و معرفت عرفانی سازگاری داشت. در تأثیر‌ایرانی هم گفته شده که رشد علمی در‌این دوره، ادامه سنت جندی شاپور است که سنت مزبور همانا نمودی از الگوی تجربی به شمار می ­آید[۷۹۱]. الگوی تجربی در‌این دوره، دو ویژگی روش­شناختی و فرهنگی دارد و از یک سو نظریه و تجربه را به همدیگر پیوند می­زند و از سوی دیگر، ماهیت چندفرهنگی دارد و به مقایسه و تقارب دانش اقوام و کشورهای مختلف اهمیت می­دهد. ریاضیات امثال ابوریحان بیرونی از ترکیب ریاضی هندی و یونانی به وجود آمد؛ طب متمایز‌این دوره نیز از ترکیب طب‌ایرانی، یونانی، سریانی، هندی و… شکل گرفت. اما فعالیت­های علم تجربی تا هنگامی دوام آورد که حکومت­های مستقل‌ایرانی هم وجود داشتند و با شکست خوارزمشاه از محمود غزنوی در سال ۴۰۵ هجری افول علم نیز آغاز شد و تا شش قرن بعد که بازشکوفایی تمدن اسلامی در عصر صفوی صورت یافت[۷۹۲]، به طول انجامید.
غرض از بازمرور سابقه تاریخی افت و خیز وضعیت علم و اندیشیدگی در‌ایران در سطور فوق‌این بود که به مثلث «اسلامی،‌ایرانی، یونانی» توجه مضاعفی بکنیم. نگارنده‌این رساله، باورمند است که احیاء تمدن اسلامی برای بار دوم[۷۹۳] - در عرصه علوم جنایی و خصوصاً سیاست جنایی - در گرو «بازآرایی و چینش مجدد قطعات پازل: دستاوردهای معارف اسلامی، علوم غربی و اقتضائات ملی» است. کم­لطفی به یکی از‌این سه و پررنگ کردن دیگری (بخش اسلامی و بخش غربی) و تداوم طرد سومی از گردونه محاسبات سیاستگذاری جنایی (بخش ملی)، نقطه مقابل صراط مستقیمِ پیموندنی به منظور «ترسیم افق» و سپس «تدوین الگو» برای «سیاست جنایی بومی» است.
فصل چهارم رساله، که مقدمه­ی حاضر طلیعه­ی آن است، بر پایه عقبه­ی مبحث­ها و فصل­های گذشته که حول نقد برخی­های وام­گیری­های نسنجیده­ی نظام سیاست جنایی‌ایران از سیاست جنایی غربی و از فقه جزایی تنظیم یافت، مبحث سوم از‌این فصل همانا از نقد و وجه سلبی فرا می­رود و به ساخت و وجه‌ایجابیِ سیاست جنایی‌ایران می­نگرد. در‌این مسیر، رساله بحث می­ کند که «ایرانِ در گذار- از سنت به مدرنیته­ی البته دینی و بومی» چه اقتضائاتی را باید مدنظر داشته باشد تا بتواند نیروها و ظرفیت­های خود را برای ترسیم افق و تنقیح منابع لازم برای تدوین الگوی بومی (اسلامی-‌ایرانیِ) سیاست جنایی تدارک ببیند.‌این اقتضائات در دو سطح ملی و جهانی رصد خواهد شد که البته هر سطح نیز حاوی خرده­اقتضائاتِ منسجم و زیرگروهیِ خود خواهد بود. سپس، روش مناسب برای هدایت مؤلفه­ های ماهوی و سهم­دهی و آرایش­ بخشیدن به آنها در تعامل با هم، بحث خواهد شد و آن­گاه محورهای هفت­گانه­ای را به عنوان «نقشه راه» یا همان «مبانی تدوین» الگوی بومی سیاست جنایی برآیایرانِ اسلامی طرح می­گردد.
مبحث اول: جنبه­ های غیربومی سیاست جنایی کنونی‌ایران
سیاست جنایی، در کشورمان، وضعیت و جایگاهی مطلوبی در قانون­نویسی‌ها و سیاست‌گذاری­های کلان جزایی ندارد. در واقع، سیاست کیفری همچنان گفتمان حاکم بر دستگاه حقوقی رسمی جمهوری اسلامی است؛ نهاهای ارفاقیِ مدرنی هم که با رویکرد غیرسزاده و اجتماع­محور وارد تحولات تقنینی و گفتمان نوین قضایی کشورمان شده است، بیش از آن که نتیجه چرخش نگاه مسئولان از سیاست کیفری به سیاست جنایی باشد، پیامد چاره­جویی آنان برای کاهش معضلات مدیریت زندان از گذر توسل به جایگزین­های حبس است. تدوین راهبرد برای سیاستگذاری جنایی و اجرای راهبرد و ارزیابی آن نیازمند یک عزم حکومتی و ملی و رویکرد عقلانی، اجتماع­محور، مبتنی بر ادراک مقاصد شریعت و عنایت به هنجارهای صحیح جهانی و نیز سهیم­دانستن نقش اقتضائات ملی است. نیروهای هم متخصص و هم متعهد که برآمده از اوج دقت در شایسته­سالاری اداری در نصب مسئولان است، می­توانند اتخاذ راهبرد کنند؛ نه هر آن کس که مدل­های غربی سیاست جنایی را فقط ترجمه می­ کند و با فقه و انسان­شناسی حقوقی‌ایرانی و جامعه ­شناسی حقوقی‌ایرانی ناآشناست شایسته تصمیم ­گیری در سیاست جنایی‌ایران را دارد و نه آن کس که علم سیاست جنایی را نمی­شناسد و بر‌این باورِ نارواست که سیاست جنایی اسلامی همان سیاست­های حاکم بر فقه جزایی است و همان نصوص وحیانی و روایی است که باید به حقوق موضوعه و رویه حقوقی دستگاه­های متولی عدالت کیفری تزریق شود.
چنانچه به موضوعیت داشتنِ شلاق به عنوان کیفر تعزیری ذره­ای باور داشته باشیم و «بما یراه الحاکم» را نفهمیده باشیم[۷۹۴]، همچنان که بی­کیفرمانیِ مفسدان اقتصادی اصلی و اطاله­ی بی ­پایان در دادرسی و کیفررسانی به مفسدان اقتصادی خرده­پا را تداوم بخشیم و اقتدار پلیسی و قضایی را در جمع­آوری اراذل و اوباش و مشتی معتاد به تصویر کشیم، همچنان که نظریه­ های و راهبردهای جرم­ شناسی غربی را ابتدا انکار و سپس فقط ترجمه کنیم و بی­ملاحظه­ی اصطکاک آنها با دیگر اجزاء نظام حقوقی‌ایران به واردسازی آنها در قوانین جزایی خود اقدام کنیم، مادام که به جای اتخاذ تصمیم شجاعانه درباره اجرای قطعیِ رجم یا حذف آن از قوانین جزایی تصمیم گرفته نشود و مانند ماده ۲۲۵ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲[۷۹۵] صرفاً لفاظی و ابهام­گویی گردد، مادام اولین اصل حقوق جزا یعنی اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها در ماده ۲۲۰ قانون مذکور[۷۹۶] به محاق رود، همچنان که سن مسئولیت کیفری در ابهام باشد[۷۹۷]، همچنان که جرم­انگار­های موسّع تداوم یابد، همچنان که مصادیق ارتکاب بسیاری جرایم در‌‌هاله ابهام از حیث قلمر رکن مادی به سر می­برد، مادام که میانگین کیفر حبس تعزیری را با درجه­بندی هشت­گانه در ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی بسیار افزوده­ایم و مصادیق استحقاق مجرم به ارفاق را کاسته­ایم[۷۹۸] و در موضعی متناقض همانا چندین تأسیس ارفاقی برای کاهش حبس وارد کرده­ایم، تمام کتب و مقالاتی که اصطلاح «سیاست جنایی جمهوری اسلامی‌ایران» را به­کار برده­اند، محل تأمل و نقد‌اند. کدام سیاست؟ واقعاً و انصافاً مادام که طبقه ­بندی جرایم و تعریف جرم و مصادیق جرم – حتی حدود – و شرایط اجرای حد و قصاص هنوز در نوسانِ تقنینی بسر می­برد و سرگردانی مجلس شورای اسلامی و مراکز پژوهشی تدوین­کننده پیش­نویس قوانین جزایی در تبعیت از کدام روایت و فتوا بیشتر و بیشتر می­ شود و یعنی هنوز بر سر اولیه­ترین مسائل همچنان ابهام­ها و آشفتگی­های بنیادین وجود دارد،‌آیا «سیاست جنایی جمهوری اسلامی» اصطلاح قابل قبولی است؟ مادام که مشکلات مذکور همچنان باقی است، راهی دور و دراز در پیش است تا بتوانیم سیاست جنایی شایسته برای جمهوری اسلامی را ترسیم کنیم و سپس تدوین و بعداً برنامه­ ریزی و آن­گاه اجرا و نهایتاً ارزیابی و مداوماً اصلاح نماییم.
قبل از ورود به گفتارهای این مبحث، بد نیست یک جلوه از نگرانی­ها پیرامون احتمال بومی نبودن یک سیاست کیفری «یعنی افراط در مجازات بدنی» و در مقابل، کوششی ارزنده برای کاهش تا حد ممکنِ‌این نگرانی­ها و بلکه بومی­سازی مجازات بدنی در سیستم شرعی و قانونیِ جزاییِ کشورمان توصیف شود.‌این کوشش موفق، توسط امام خمینی (ره) صورت گرفت؛ او که به فقه و به حکومت، وسعت و عمق و معنایی شگفت­انگیز بخشید.‌این «مقدمه­ای مشحون به نمونه ­ای ملموس» است برای ورود به گفتارهآیاین مبحث.
وجود اصول حاکم بر مجازات­های بدنی، امروزه در مجازات­های دیگری نظیر حبس و کیفرهای نوین همانند مجازات­های مالی، کار عام المنفعه، حبس خانگی، میانجی­گری و… مورد توجه قرار می­گیرد، و سعی بر‌این است که‌این اصول در کیفرهایی که با حقوق بشر سازگار اند مورد اجرا قرار گیرد. استفاده از قواعد فقهی مانند «التعزیر بما یراه الحاکم» و «التعزیر دون الحد» می ­تواند ما را در تغییر مجازات­های بدنی و تبدیل آنها به مجازات­های نوین کمک کند.

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
[چهارشنبه 1400-09-24] [ 08:23:00 ب.ظ ]




الف

دانشگاه آزاد اسلامی
(واحد دامغان)
دانشکده علوم انسانی،گروه حقوق قضایی
پایان نامه:
برای دریافت درجه کارشناسی ارشد(M.A)

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

در رشته:
حقوق جزا وجرم شناسی
عنوان:
مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در حقوق ایران و فرانسه
استاد راهنما:
جناب آقای دکتر سید محمود مجیدی
استاد مشاور:
جناب آقای دکتر بهنام یوسفیان شوره دلی
نگارش:
لیلا رسولی آستانی
سال تحصیلی
۹۳-۱۳۹۲
سپاسگزاری
از استاد گرامی جناب آقای دکتر سید محمود مجیدی
که زحمت راهنمایی این پایان نامه را متقبل شدند، بسیار سپاسگزارم. چرا که بدون راهنمایی های ایشان تأمین این پایان نامه بسیار مشکل می نمود.
و همچنین از جناب آقای دکتر بهنام یوسفیان شوره دلی
که زحمت مشاوره این پایان نامه را به عهده داشتند، به دلیل یاری ها و راهنمایی های بی چشمداشت ایشان که بسیاری از سختی ها را برایم
آسان تر نمودند.
«فهرست مطالب»
تقدیم به:
پدر و مادر عزیزم
چشمانتان زلال چون آسمان است و نگاهتان نورانی چون آفتاب دستانتان سخاوت ابر است و کلامتان ترنم باران بر دستان خسته تان بوسه می زنم و پاس می دارم عشق و محبتی را که سال ها نثارم کردید.
عنوان صفحه
چکیده ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………….۱
مقدمه ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………….۲
فصل نخست-مفاهیم، ماهیت، مبانی و درآمدی بر پیشینه و قلمرو مسئولیت کیفری اشخاص
حقوقی ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………۵
مبحث نخست: مفاهیم و درآمدی بر ماهیت اشخاص حقوقی ……………………………………………………………………….۶
گفتار نخست: واژه شناسی ………………………………………………………………………………………………………………………۶
الف) شخص حقوقی ………………………………………………………………………………………………………………………….۶
ب) شخصیت حقوقی ……………………………………………………………………………………………………………………….۸
ج) مسئولیت کیفری ……………………………………………………………………………………………………………………..۱۱
گفتار دوم: ماهیت اشخاص حقوقی ……………………………………………………………………………………………………….. ۱۵
الف) واقعی بودن شخصیت حقوقی ……………………………………………………………………………………………………..۱۵
ب) فرضی بودن شخصیت حقوقی ………………………………………………………………………………………………………۱۶
ج) اعتباری بودن شخصیت حقوقی …………………………………………………………………………………………………… ۱۸
مبحث دوم: مبانی نظری مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی ……………………………………………………………………….۱۹
گفتار نخست: رویکرد مخالفین و ادله استنادی ………………………………………………………………………………………… ۱۹
گفتار دوم: رویکرد موافقین و ادله استنادی ……………………………………………………………………………………………….۲۲
مبحث سوم: تحولات تاریخی ……………………………………………………………………………………………………………….. ۲۶
گفتار نخست: در حقوق ایران ………………………………………………………………………………………………………………. ۲۶

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 08:23:00 ب.ظ ]




 

متغیرها سوالات روش سنجش
کارآفرینی ۱-۹ از کاملاً مخالف تا کاملاً موافق
مدیریت داانش ۱۰-۲۲ از کاملاً مخالف تا کاملاً موافق
عملکرد ۱-۶ از بسیار کم تا بسیار قوی

۳-۵- روایی و پایایی ابزار اندازه گیری
هر آزمونی باید دارای پایایی و روایی باشد تا قابل اعتماد بوده، راهنمای خوبی در تصمیم ­گیری­های مسئولان سازمان باشد. یکی از شرایط مهمی ­که آزمون، وسیله­ای مطمئن برای پیش ­بینی درجه موفقیت باشد این است که قابل اعتماد و اطمینان بوده و دارای ثبات باشد و با انجام آزمون نتایج یکسانی به دست آید (سعادت، ۱۴۶:۱۳۸۶).
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۳-۵-۱- روایی
هنگامی که به امید مطالعه یک مفهوم مجموعه ای از پرسش ها را مطرح می کنیم چگونه می توانیم اطمینان یابیم که واقعاً به اندازه گیری همان مفهوم موردنظر پرداخته ایم یا چیز دیگر را سنجیده ایم؟ این پرسش را با آزمون های خاص روایی سنجی می توان پاسخ داد. آزمون­های روایی را می­توان در سه گروه گسترده دسته­بندی نمود: روایی محتوا، روایی وابسته به معیار و روایی سازه (سکاران، ۲۲۳:۱۳۹۱).
در این تحقیق از روش روایی محتوا استفاده شده است. روایی محتوا اطمینان می­دهد که ابزار مورد نظر به تعداد کافی پرسش­های مناسب برای اندازه ­گیری مفهوم مورد سنجش را در بر­دارد. یعنی، روایی محتوا نشان می­دهد که ابعاد و عناصر یک مفهوم تا چه حد تحت پوشش دقیق قرار گرفته است (سکاران، ۲۲۳:۱۳۹۱). در این تحقیق با تاکید بر استاندارد بودن پرسش­نامه، سوالات متناسب با مبانی نظری و با توجه به جزییات هر کدام از متغیر­ها تعریف شده و با متخصصان امر و اساتید مدیریت، در رابطه با سوالات تبادل نظر و بررسی صورت گرفته است و پرسش­نامه اصلی بعد از مرحله تدوین، توزیع شده است. لذا روایی سوالات از نظر محتوای آن­ها تأیید شده است.
۳-۵-۲- پایایی
پایایی آزمون ، مقیاسی است که به وسیله آن، درجه اعتماد به نتایج حاصل از آن آزمون تعیین می گردد. آزمون هایی که سازمان ها برای سنجش کفایت و لیاقت افراد برای احراز مشاغل استفاده می کنند باید در هر بار استفاده، نتیجه یکسانی داشته باشد. برای سنجش پایایی آزمون از سه روش تکرار آزمون، روش معادل سازی، روش دونیم سازی استفاده می شود (سعادت، ۱۴۷:۱۳۸۶).
آنچه در این تحقیق جهت محاسبه پایایی استفاده شده است، ضریب آلفای کرانباخ می­باشد. چرا که تقریباً در همه موارد، آلفای کرانباخ را می­توان به عنوان شاخص کاملاً مناسب برای اعتبار و هماهنگی درونی به کار برد (سکاران، ۲۲۹:۱۳۹۱).
از همین رو با بهره گرفتن از نرم افزار SPSS به محاسبه این مقدار پرداخته شده است. فرمول استفاده شده به شکل زیر می باشد:
که در آن:
n = تعداد سوالات آزمون = واریانس سوال iام = واریانس کل آزمون
بعد از تایید نهایی، پرسش­نامه در ۳۰ شرکت­ تولیدی صنایع غذایی استان گیلان، پخش شد. سپس نتایج آن با بهره گرفتن از نرم افزار SPSS تجزیه­و­ تحلیل شد که نتایج، به صورت زیر می­باشد.
جدول ۳-۲: آلفای کرانباخ

متغیر α کرانباخ تعداد سوالات
کارآفرینی ۰٫۹۰۶ ۹
موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 08:23:00 ب.ظ ]




دیویی معتقد است بعضی چیزها برای مصرف ساخته می شوند مثل کاسه، قالیچه، خیلی از چیزهایی که امروزه برای استفاده ساخته می شوند ذاتاً اتفاق های زیبایی شناسانه ای نیستند ولی به یک اندازه با زیبایی و کارایی ارتباط دارند. دیویی از زیبایی شناسی تا جایی قدردانی می کند که آن هنر در محدوده هنر با کارایی و عملی قرار گیرد.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

معمولاً تفاوت بین هنر پاپ و هنر زیبا را در نیات مولف آنها می دانند هنر زیبا با یک تجربه زیباشناسانه و با تفکری بی تعصب صورت می گیرد ولی هنر مردمی با هدف دنیویی و سودمندگرایی انجام می شود و تفکیک این دو چون دقیقاً قابل تمایز نیست مشکل است ولی دیویی «هنر،زندگی در تجربه برای ساختن و درک کردن» می خواند و اینکه هنر، هنر است و این بر عهده درک کننده است که در مواجهه با آن چه ترجمه ای از آن بکند و تمام هنرها مستقیماً و آزادی خواهانه در جهت رشد و غنی کردن زندگی هستند و این رشد و غنی سازی کار تجربه است.
موقعیت هایی که می توانند جلوی لذت بردن از تجربه های زیبایی شناسانه را بگیرند توجه کردن فقط به سودمندگرایی است. دیویی معتقد است که موقعیت های سیاسی و اقتصادی در جوامع مدرن بیگانگی از کیفیت های زیبایی شناسانه کار و تولید را تشویق کنند او می خواهد که هنرمندان و بینندگان از بندگی سیستمی که آنها را از درک زیبایی شناسانه چه هنرهای خاص و چه هنرهای کاربردی محروم می کند آزاد بشوند.
در جهانی که ما زندگی می کنیم همه چیز قابل تحسین است تا زمانی که دچار بی نظمی بشود همه با نظمی که در آن است به راه خود ادامه می دهند و زمانی که این مشارکت بعد از یک دوره تحول و بهم ریختگی ایجاد شود ریشه در زیبایی شناسی دارد.طبق گفته دیویی پاسخ ما به نظم تولید شده توسط هنرمند ریشه در پاسخ به زندگی در جهان دارد که به صورت ذاتی بی نظم است و بصورت یکی شدن با محیط است که این یکی شدن به وسیله کارهای هنری تولید می شود تا احساس هماهنگی را تولید کند و این تصورات انسانی است که می تواند نظم را بر هرج و مرج تحمیل کند.دیویی ادامه می دهد هنگامیکه هنرمند به تجربه های دوره تحول از راهی متفاوت که به اتحاد ختم می شود اهمیت بدهد شروع به ترویج آن می کند آن هم به دلیل دادن آگاهی از تجربه و اتحاد است.
دیویی بی نظمی را برای همراهی تجربه نظم ضروری می داند. هنرمند می خواهد ریتم را به دست بیاورد که با حرکت از بین نظمی می تواند این کار را انجام دهد. دیویی می گوید که آثار هنری یک وجود ظاهری و خارجی و یک وجود باطنی دارند به زبان ساده تر آثار هنری که به صورت ساختمان، کتاب، مجسمه و … شناخته می شوند بخشی از این آثار هستند که جدا از تجربه انسانی هستند. در صورتی که بخش واقعی این آثار بخشی است که با تجربه در ارتباط است. خیلی از این آثار فرضیات خودشان را به علت تحسین که در طول تاریخ از آنها شده است دارند زمانی که یک اثر به عنوان کلاسیک شناخته می شود در حقیقت از وضعیت بشر و اثر و نتیجه منطقی انسان که از تجربه زندگی واقعی به وجود آمده است جدا می شود. زمانی که اثر هنری از وضعیت های منبع تولید و عملکرد جدا می شود دیواری به دور خود می کشد که مفاهیمی مبهم از تئوری های زیبایی شناسی که با آن روبرو هستیم منتقل می کند.
دیویی تصدیق می کند که هنر پالوده شدن و شدت گرفتن وجوه تجربه است و قصد دارد ارتباط مجددی ایجاد کند بین عنصر به عنوان موفقیت منحصر به فرد بشری و هنر به مثابه مواد و اهداف بشری مانند باقی فعالیت های روزمره بشر.
دیویی مطرح می کند که هنری جاودانه است که بتواند با مردمان آینده نیز به اندازه زمان خودش ارتباط برقرار کند برای مثال پارتنون برای اینکه جدا از تعصبات فرهنگی به عنوان یک تجربه خوشایند برای بشر در آمده است جاودان مانده است. به نظر دیویی عملکرد هنر تجربه است. تمام پروسه های تحقیق، دیدن، جستن قابل انتقال است برای گسترش دادن ارتباط با چیزی که به آن خوب یا درست می گوییم. انتقال تجربه زمانی اتفاق می افتد که مردم مفاهیم جدید را درک کنند. هنر انتقال دهنده پیغام هایی است که تحریک کننده زندگی هدف دار هستند.هنر ادراک را تغییر میدهد، جذابیت را افزایش می دهد و احساسات اخلاقی را در جهت پاس نقش ها و مسئولیت های اجتماعی به نمایش می گذارد. هنر را با توجه به سمبل هایی که ورای وجود شخص است درک را عمیق می کند. هنر بیانی از اشتیاق و آرزو در جامعه است و وسیله ای برای از بین بردن تعصب است هنر بیان کننده تجربه جهانی است.
تجربه همیشه مسئله مرکزی دیویی بوده است. تأثیر متقابل شخص و محیط همواره بوده و ادامه دارد. هنر و تراوشات هنرمند پاسخی است به انرژی هایی که از محیطش دریافت می کند او به این انرژی ها برای اینکه راضی کننده و اتحادپذیر بشوند شکل می دهد. چیزهایی که ما به آن تصور و تخیل هنرمند می گوییم در حقیقت توانایی او در انتقال ارزش ها از یک تجربه به تجربه دیگر و چسباندن این ارزش ها به چیزهای عادی زندگی ما و تبدیل کردن آنها به چیزهای مهم با بینش تخیل گرایانه اش است.
دیویی ادعا می کند که انسان ها طی تأثیر متقابل با محیط ذخایر تجربی آن را پذیرا است و بازتاب دهنده و سازمان دهنده روزانه اتفاق ها و اثرشان و تفسیر کننده مجدد اطلاعات است.
کار هنری به تنهایی داستان کاملی نیست بلکه یک وابستگی قدیمی به تاریخ دارد. هنرمندان چیزهایی که فراتر از داده های بی واسطه به آنها هستند را تصدیق می کنند. کار هنری در طی شکل گیری عکس العمل بیننده ها در سرها، کلمات و عملهایشان ساخته می شود. تجربه قابل تحصیل بخشی از زنجیری است که توانایی تجربه بیشتر را افزایش می دهد و یا دانش چیزهای دیگر را. انتقال ناگهانی تجربه زمانی اتفاق می افتد که بیننده گسیختگی از دنیای خاکی و مفاهیم دنیوی را که رسم می شوند یا فهمیده می شوند را تجربه کند.تحقیق، جستجو را گسترش می دهد و معانی را باز زنده می کند و مانع جدا شدن از ارتباطات سنتی می شود که امروزه ما دچار آن هستیم. تجربه به خودی خود تنها است ولی بعداً به جریان سابق زندگی روزمره بر می گردد و به آن معنی و مقصود جدید می دهد. این استقرار مجدد هنر را دیویی در یک فهم همه جانبه از همه انطباقات بی ارتباطی ها و بی تعادلی ها که «هرج و مرج را در جامعه و فرهنگ کاهش می دهد» بدست آورد. در تحصیل دموکراسی دیویی راه خودش را پیش می گیرد و به مردم می گوید که «تغییر را بپذیرند و در شکل دادن و هدایت کردن این تغییرات سهیم شوند.»دیویی با تجربه زیباشناسانه به عنوان نمونه خود «با دید پراگماتیستی» زندگی های غنی را پیش بینی کرد.
هنرمندان به زندگی با پرورش بینش هایشان پاسخ می دهند: زمان احتیاج است برای شخص تا ارتباط بین تجربه زیبایی شناسانه با زندگی معمول و روزمره را آشکار کند.
دیویی درخواست «معیار عینی ارزش ها» برای ارزش گذاری و بررسی تجربه زیبایی شناسی را تشویق می کند و معتقد است که در مدارس زنده شوند و گسترش داده شوند تا نقطه نظرهای تشویق کننده خیال بافی دانش آموزان برای توانایی “Landscape” گسترش داده شود. این موضوع آگاهی های اجتماعی و احساس مسئولیت یک نفر را برای تفکر معانی و تأثیرات متفاوت حرکت می دهد.
دیویی اظهار می کند که هنر به ما روح می بخشد و ما را از سکون و روزمرگی رها می کند و ما را قادر می کند که خودمان را فراموش کنیم و خودمان را در لذت تجربه جهان اطرافمان در کیفیت ها و فرم های متنوع پیدا کنیم و این آمادگی همه جانبه آگاهی ما را آماده ابتکار و عمل می کند.
باربارا هاپورت تجربه هایش در مجسمه هایش وجود دارد مانند گفته دیویی که جهان برای کسی کامل است که عمل می کند و مورد عمل واقع می شود. باربارا زندگی را در تأثیر متقابل با مکان ها، استفاده از مواد و دوستی با هنر انتقال می دهد.هنر در کمال، اتحاد احساس و تجربه تجسم پیدا میکند و مردم را برای دیدن رازهایی که در آثارش و در هنر دوباره خلق شده اند دعوت می کند. باربارا اشخاص را با مکان ها پیوند می دهد. مفاهیم مقدس بودن و اتحاد آثار او را تعریف می کند او نشان می دهد که چیزهای معمولی با پیوند با او چگونه خاطره ساز می شوند. توجه او به ارتباطات نتیجه نگاه اوست که باعث جرقه زدن معانی می شوند. (Hepworth, 1970,87)
در کتاب هنر همچون تجربه دیویی معتقد است که «آژیر کشیدن و صدای یک ماشین آتش نشانی» تجربه ای کامل و در نتیجه اثر هنری می دارد. او یک اثر هنری را به یک گپ دوستانه و صمیمی تشبیه می کند که در آن هر دو طرف گفتگو چنان با هم متحد میشوند که جز همدلی چیزی نمیماند.
او معنی خارجی و فرعی تجربه را به عنوان نتیجه استفاده مفید و خارجی شیء مطرح می کند برای مثال چکش برای ما به معنی تمام کارهایی است که چکش می تواند انجام بدهد. و اگر روزی دیگر چکش به درد ما نخورد بعد از آن چکش معانی ذاتی را حمل می کند که دیگر با سودمندی آن یا معنای خارجی و فرعی آن ارتباطی ندارد.
دیویی اشیاء و رویدادها را قابل تغییر در نظر می گرفت. برای اشیاء و رویدادهایی که اتفاق می افتد وابستگی به یکدیگر وجود دارد و این وابستگی در اصطلاحات ومعانی که ما برای آنها ایجاد می کنیم مشاهده می شود.
دیویی در کتاب هنر همچون تجربه خود می نویسد: «یک هنرمند در فرایند کارش بوسیله فهم ارتباط بین چیزی که آن لحظه انجام می دهد و چیزی که بعداً می خواهد انجام دهد کنترل می شود… او باید همه خصوصیات ارتباط کاری که در حال انجام آن است با همه کلیتی که قصد تولیدش را دارد ببیند.»(Dewey,1934,47)
دیویی در مورد واژه “Esthetic” معتقد است که «ترکیب کننده مرکزی تجربه درست است» وی می نویسد: «esthetic مزاحمی در تجربه نیست که از خارج آمده باشد، چه از راه خوشگذرانی بیهوده یا ایدهآل متعالی، بلکه ویژگیها و خصوصیات روشن شده و تشدید شدهای است که به هر تجربه کامل و نرمالی تعلق دارند.»(Dewey,1934.48)
در جایی دیگر دیویی متذکر می شود که «تولید هنرمند برای اینکه هنری بشود باید «محبوب» باشد و بایدبه موضوعی که در آن مهارتی بکار می گیرداهمیت بدهد.» (Dewey, 1934,.49)
دیویی در بحث در مورد شکل دهی اثر هنری نظریاتش را این طور بیان می کند: «هنرمند تا زمانی که در درک به وسیله چیزی که انجام می دهد خشنود است به شکل دهی و شکل دهی مجدد ادامه می دهد. و هنگامی که نتیجه آن تجربه خوبی است درست کردن به پایان می رسد و آن تجربه فقط به صورت ذهنی و خارج از داوری ایجاد نمی شود بلکه تجربه با معطوف کردن و جهت دادن درک است که ایجاد می شود.» (Dewey, 1934, 51)
دیویی ادامه میدهد که «به علت ارتباط بین چیزی که انجام شده است و واکنشی که در حال انجام شدن است، احساسات بلافاصله ای از چیزها در درک وجود دارد که اینها به صورت ارتباط با همدیگر یا مغایرت با هم هستند و این ارتباطات به صورت تقویت کردن و محکم کردن یا به صورت مداخله و دخالت کردن هستند.» (Dewey, 1934,52)
دیویی در مورد کار واقعی هنرمند در طی آشکار کردن در زمان می نویسد: «کار واقعی هنرمند ساختن تجربه ای است که در ارتباط و نتیجه منطقی درک در طی حرکت است که این حرکت با تغییر پایدار و ثابت در طی پیشرفت خود است.» (Dewey, 1934, 53)
دیویی درباره انگیزه و مقاومت معتقد است که: «تنها راهی که می تواند از ذات و هدف آگاه باشد بوسیله از میان برداشتن موانع و معانی بکار گرفته شده است… بدون مقاومت در مقابل محاصرات کسی نمی تواند از خود آگاه شود، این مسئله مقاومت احساسی با خود همراه دارد، فقط مقاومت است که به طور کامل تولید خشم و غضب را بی نتیجه و خنثی میکند. اما مقاومتی که تولید کنجکاوی و نگرانی میکند، زمانی که غلبه میکند و مورد استفاده قرار میگیرد منجر به ترفیع و صعود میشود.» (Dewey, 1934, 62)
در ادامه می نویسد: «مقاومت و پافشاری در مورد تبدیل جهت عمل به عکس العمل، چیزی که باعث این چرخش می شود ارتباط موقعیت های بازمانده با چیزی است که متصرفات خودش است به عنوان کاری در خاصیت تجربه های پیشین است.» (Dewey, 1934.62)
دیویی معتقد است که: «نقطه اتصال جدید و قدیم (نو و کهنه) فقط ترکیب نیروها نیست بلکه خلق دوباره ای است در انگیزه های امروز که فرم ها و استواری زمان گذشته و «ذخیره» را می دهند، مواد به طور دقیق دوباره ساخته می شوند و زندگی و روح نو برای دیدن وضعیت جدید داده می شود.» (Dewey, 1934.63) دیویی در بیان شور و هیجان این طور می نویسد: «هیچ بیانی بدون شور و هیجان وجود ندارد.» (Dewey, 1934.64) در جای دیگر این کتاب می نویسد: «زمانی که شور و هیجان در مورد اهمیت موضوع عمیق می شود، این ذخیره گرایشات و معانی که نتیجه تجربه های پیشین است به جنبش در می آورد و زمانی که آنها به سوی فعالیت تحریک می شوند، تبدیل به تفکرات آگاه و احساسات و تصاویری که احساسات را بر می انگیزند می شوند. قرار گرفتن روی آتش بوسیله تفکر یا احساس الهام بخشیدن صورت می گیرد. چیزی که بر می افروزد باید خودش را نیز بسوزاند و تبدیل به خاکستر شود و یا باید خودش را تحت فشار تبدیل به ماده ای کند که ماده ناپخته قبلی را به محصول شناخته شده تبدیل کند.» (Dewey,1934.68)در ادامه می گوید: «برای ایجاد شور و هیجان ناگزیر و واجب است که چیزی با اهمیت و بدون قطعیت برای محکم کردن وجود داشته باشد.»(Dewey, 1934,69)
«منحصر به فرد، شخصیت کپی نشده وضعیت ها و رویدادهای تجربی احساس را اشباع می کند که این باعث فراخواندن می شود.»«بی واسطگی و فردیت، ویژگی هایی هستند که به هم چسبیدگی هستی و وجود را مشخص می کنند؛ معنی، ذات، محتوی از چیزی است که از گذشته در خود جا داده است.» (Dewey, 1934,74)
«خودبخودی و ناگهانی، نتیجه دوره های طولانی فعالیت است نه دقیقاً در همین لحظه؛ حتی انفجار آتشفشان متضمن بهم فشردگی دوره های طولانی پیشین است و زمانی که انفجار گداخته داغ و سنگ های جدا شده و خاکسترها را به مسیرهای دور میفرستد اشاره به تغییر شکل و دگرسازی مواد خام اولیه دارد.» (Dewey,1934, 75)
«تلاش و«خواستن و دانستن» بخودی خود هرگز به هیچ چیز تولد نمی دهد مگر اینکه مکانیکی و غیر فکری باشد که کارکرد آنها ضروری است. اگر همه معانی می بایست به طور کافی به وسیله کارها بیان می شدند، هنر نقاشی و موسیقی به وجود نمی آمدند.» (Dewey, 1934.77)
در ادامه می نویسد: «بیشترین کمبود برای هنرمند شدن آغاز و دریافت احساس نیست و مهارت تکنیکی در اجرا نیز نیست. بلکه این ظرفیت کار ایده مبهم و احساس ورای اصطلاحات تعدادی واسطه و میانجی شناخته شده است.» (Dewey, 1934.78)
جان دیویی در مورد ارتباط پذیری می نویسد: «بی علاقگی به پاسخ گویی به بیننده بی واسطه ویژگی ضروری برای همه هنرمندانی است که چیز جدیدی برای گفتن دارند. آنها به وسیله عقیده عمیقی که دارند به اینکه فقط چیزی می توانند بگویند که باید بگویند و مشکل با کار آنها نیست بلکه با آنهایی است که چشم دارند ولی نمی بینند، گوش دارند ولی نمی شنوند، تحریک می کنند و روح میبخشند و اینکه ارتباط پذیری هیچ ارتباطی با شهرت ندارد.» (Dewey, 1934.109)
دیوی درباره جنس و فرم اثر هنری این طور می نویسد: «هنرمند اینکه کجا دارد می رود را به دلیل چیزهایی که در گذشته انجام داده است پیدا می کند و این تحریک اصلی و حرکت تعدادی ارتباطی با دگرگونی های متوالی و پی در پی جهان امروز است. آن بیان اهمیت رسیدن او به جایی است که کامل بودن را مطالبه می کند و این چهارچوبی را ایجاد می کند که عملکردهای اضافی را محدود می کند. به عنوان تجربه دگرگونی اهمیت هدف و سوژه به جنس و ماده، کار پیشرفت های هنری، حوادث، صحنه هایی که قبلاً شکل گرفتند به دلیل پایین بودن جذب مواد کیفی که هیجان اصلی را بر می انگیزد دور ریخته شوند و دیگران جای آنها را بگیرند.» (Dewey, 1934.116) در جایی دیگر مینویسد: «فاکتورهای طرح هنرمندانه، صمیمیت ارتباطاتی است که اجزاء را کنار هم نگه می دارد.» (Dewey, 1934,121) «در کار هنر، ارتباطات را جدا از ارتباط آنها از بازتاب های قبلی نمی توان خطاب کرد… کار هنر زمانی که بصورت جدا وجود دارد، مانند رمانی که طرح (plot) آن روی حوادث و شخصیت ها قرار گرفته بجای آنکه ارتباطی پویا بین آنها برقرار کند، از درجه هنری پایینی برخوردار است.» (Dewey, 1934,121)«تنها زمانی که بخش های سازنده کل تا پایان همکاری دارند به سوی تجربه آگاه می روند، طرح و شکل می دهند و روی کار قرار گرفتن را رها می کنند و فرم می گیرند.» (Dewey, 1934,122)
«کیفیت مفهوم حمل کننده معانی است، نه مانند وسیله نقلیه ای که کالا را حمل می کند بلکه به عنوان مادری که بچه اش را حمل می کند زمانی که نوزاد بخشی از وجود اوست.» (Dewey, 1934,123) دیویی در مورد تعریف طبیعی فرم می نویسد: «فرم ممکن است به عنوان عملکرد نیروهایی که تجربه رویداد، شیء، وضعیت را برای تکمیل اجزاء خودش به صورت کامل حمل می کند شناخته شود.» (Dewey, 1934,142)
دیویی در مورد انرژی نیز در بخشی از کتاب صحبت کرده است او می گوید: «راهی است که یک چیز برای به حساب آمدن با آن ارتباط پیدا میکند.» (Dewey, 1934,180) و جایی دیگر می گوید: «یک ملودی ریسمانی عصبی است که در زمان گسترش می یابد.» (Dewey, 1934,191)
دیویی مواد ذاتی هنر این طور می نویسد: «کیفیت شهود شده «ارتباط اجزاء و قسمت ها در نتیجه حس کلی است» یادبودی، منتظر، حیله گر و اخطار کننده است.» (Dewey, 1934,200)
او می نویسد: «ما گمان می کنیم که تجربه نیز مدهای شناخته و تعریف شده ای مانند چیزهایی که برای ما مورد اهمیت است دارد. اما هر تجربه ای هر چه قدر هم معمولی و عادی، یک وضع ظاهری و مقام کلی غیر قطعی و نامعین دارد. چیزها، اشیاء فقط نقاط مرکزی در این جا هستند و الان در کل بسط داده می شوند و به صورت غیر قطعی و نامحدودی بسط می یابند … این جا پیوستگی و همبستگی مرموزی وجود دارد با کلمه «شهود یا بصیرت» و هر تجربه ای که مرموز به نظر می آید در درجه ای که با حس هایی که به صورت نامحدودی در حال گسترش هستند شدت می یابد، که ممکن است این تجربه ای از یک ابژه هنری باشد.» (Dewey, 1934,201)
دیویی در مورد medium یا واسطه این طور می گوید: «برای واسطه حساسیت وجود دارد زیرا واسطه جوهر اصلی خلق هنری و درک تجربه است.» (Dewey,1934, 207)
«واسطه یک میانجی است. این واسطه بین هنرمند و درک کننده یا مخاطب آن قرار دارد. مسئله مهم برای تئوری هنر اتحاد و یگانگی تحت تأثیر مواد مخصوص به عنوان واسطه است. بوسیله سرشت و فطرت، یا شاید بوسیله طبیعت همه ما هنرمند هستیم. ولی کمبودی که داریم توجه ای است که هنرمند در اجرا دارد. برای هنرمندان قدرتی وجود دارد برای درک کردن و به تصرف در آوردن ماده و تبدیل آن به یک واسطه قابل اعتماد و معتبر و صحیح برای بیان. در صورتی که بقیه ما احتیاج به کانال ها و مواد زیادی برای بیان چیزی که می خواهیم بگوییم داریم هنرمند به وسیله انتخابی خودش و ماده مربوط آن می چسبد و بنابراین ایده به صورت منحصر و احساس متمرکز در زمینه های واسطه به صورت خالص و شفاف در می آید. او به دلیل استقامت و سخت گیری مشتاقانه بازی میکند.» (Dewey, 1934.208)
«هنرمند به وسیله واسطه های خود درست می بیند و احساس می کند و به این دلیل است که درک عملکرد رقابت درست تجربه را. بقیه در نگاه به تصویر و گوش دادن به موزیک تعصبی را با خود می برند که از درک گیج و مسدود سرچشمه می گیرد.» (Dewey, 1934,208)
«هنرمندان تأثیرات را به وسیله فرمان واسطه مفرد و تنها خلق می کنند. استفاده هنرمندانه از واسطه به این معنی است که وسایل بی ربط بیرون نگه داشته می شوند و یک کیفیت حسی متمرکزانه و شدید استفاده می شود.چیزی که یک ماده را تبدیل به medium یا واسطه می کند این است که برای بیان معنی بکار برود که در حالت فیزیکی معمولی که وجود دارد قادر به بیان آن معنی نباشد معنی که به واسطه حضور فیزیکی نیست بلکه چیزی است که بیان می شود.» (Dewey, 1934,209)
دیویی در مورد قسمت های مختلف کار هنری صحبت کرده است او در این باره مینویسد: «تجربه های آشنای ما- که همه آنها برای ما بجز آنکه ترکیب شده اند به وسیله قسمت هایی که آنها خودشان جدا از کل معنی دارند معنی ندارند، به طور خلاصه- هیچ ارتباط معنی داری نمی تواند وجود داشته باشد مگر اینکه از منفرداتی ساخته شده باشد که آنها معنی دار باشند.همه قسمت های کار هنری دارای پتانسیل هستند…. مستعد پذیرش دریافت های متفاوت نامحدود است.» (Dewey, 1934,213) «در نگاه به یک کار هنری می بینیم که به چه خوبی قواعد قطعی مراعات شده اند و قوانین برای کم کردن درک پیروی می شوند. اما برای کوشیدن برای ثبت کردن راه هایی که موقعیت های حتمی کامل هستند، مانند اساسی که به وسیله رسانه ساخته می شود معنی پیدا می کند. برای هر هنرمند به انجام رساندن و عملکرد و موفقیت در راه خود اوست و هرگز کاملاً خودش را در کارهایش نباید تکرار کند.» (Dewey, 1934,213)
«هنرهای زیبا کیفیت همه چیزهایی که ما تجربه می کنیم بیان می کنیم با انرژی بیشتر و وضوح بیشتر از آن چیزی که استخراج شده اند، جستجو می کند و استخراج می کند.» (Dewey, 1934,214) «کارهای هنری فضا را به عنوان فرصتی برای حرکت و عمل بیان میکنند. این اهمیت تناسبات احساس کیفی است.» (Dewey, 1934,277) «فرض عناصر و سازگاری اعضا در یک کل عملکردهایی است که زیرکی و بینش را تعریف می کند: قابلیت فهم یک کار هنری بستگی به ارائه معنی که فردیت قسمت ها را منتقل کند دارد و ارتباط آنها در یک کل ارائه جهت داری برای تربیت گوش ها و چشم ها در درک و فهم باشد.»(Dewey, 1934,221)
«مهم ترین چیز این است که یک کار هنری واسطه خودش را حداکثر و بیشترین بکار گیرد- زمانی واسطه مطرح می شود که به عنوان وسیله بیان استفاده بشود. وابستگی مواد طبیعت و بشر برای اشاره به ابدیت متعدد و گوناگون است. هر زمانی که هر ماده ای واسطه ای برای بیان ارزش خودش در تجربه، منظور ارزش احساسی و تصویری است، به ماده ای برای کار هنری تبدیل می شود. کوشش پایدار هنر این است که موادی که در یک تجربه معمولی و عادی لکنت دارند یا لال هستند را به رسانه شنوا و واضح برگرداند. این را به خاطر داشته باشید که هنر خودش کیفیت عمل چیزهایی که انجام می شوند را مشخص می کند و تفکیک می دهد، همه کارهای هنری معتبر در درجه خاص خودشان از زمان تولید هنر جدید هستند.» (Dewey, 1934,237)
جان دیویی در مورد هنر و ارتباط نیز در این کتاب نظریاتی ارائه داده است از آن جمله در بخشی از کتاب می نویسد: «هر هنری به علت اینکه بیان می کند ارتباط برقرار می کند… ارتباط فرایندی است که چیزهایی که تا آن زمان تنها و مجزا بوده است را مشترک می کند و مشارکت خلق می کند، بخش معجزه این موفقیت این است که، ارتباط ایجاد می شود، انتقال معنی تجربه کسی که بیان می کند به خوبی برای کسانی که تجسم می بخشند و معنی می دهند.»(Dewey, 1934,253)«بیان هایی که هنرها تشکیل میدهند ارتباط در فرم خالص و آلوده نشده آن هستند. هنر موانعی که هستی و جوهر بشر را جدا میکنند را می شکند آنهایی که در وابستگیهای عادی روزمره و سدهایی که نشت ناپذیر هستند.» (Dewey, 1934,214)«در یک تجربه، چیزها و رویدادها با جهان وابستگی دارند، فیزیکی و اجتماعی، در زمینه بشری که وارد می شوند دگرگون می شوند، در طی اینکه زندگی خلق می شود و معامله و مقاربت خود با چیزهایی که در گذشته خارجش بودند تغییر می دهد و پیشرفت می کند.» (Dewey, 1934,257)«تجربه به صورت چیزی فرض می شود که منحصراً در درون شخص یا ذهن یا آگاهی اتفاق می افتد. فقط ارتباطات خارجی برای صحنه قابل رویت است که برای قرار گرفتن اتفاق می افتد. بعد از آن بیان های روانشناسانه و پیشرفت های تدریجی به این موضوع که عملکردهای یک زندگی، زندگی را بر محیط های طبیعی آن خلق می کند اعتقاد ندارند. زمانی که پیوند شخص با جهان قطع می شود، بعد از آن همچنین راه های مختلفی که شخص برای ایجاد ارتباط واحد با جهان متقابلاً اثر می گذارد بر جهان به سوی خرده های جدا شده حس ها، احساس ها، آرزو، دانستن، هدف، اراده به جای ارتباط اصلی و حقیقی بین شخص و جهان که به واسطه عمل متقابل کاری که انجام می دهیم و کاری که روی ما انجام می شود که به صورت مداوم و متنوع اثر متقابل شخص و محیط است سقوط می کنند.» (Dewey, 1934,257)
دیویی در جاهای مختلفی در مورد تعصب صحبت می کند در صفحه ۲۵۹ کتاب می نویسد: «تعصب، عقیده از قبل تشکیل شده و گرایشات بومی تجلی آرزو در قضاوت آنقدر وسعت دارند که دردهای ویژه ای برای آگاه شدند از آن باید کشیده شوند زیرا آنها ممکن است محو شده باشند به راحتی دیده نشوند.»
دیویی مجدد در مورد تجربه می نویسد: «تجربه ای حقیقی است که فاصله شخص و ابژه در آن وجود ندارد، تا زمانی یک تجربه حقیقی است که موجود زنده و محیط مشارکت کنند برای بنا نهادن یک تجربه در اینکه این دو کاملاً کامل هستند، هر کدام ناپدید بشوند.» (Dewey, 1934,259)
«هرگاه هر شخصی یا چیزی در نتیجه منطقی یک عمل کاری رویش انجام شد یا متحمل چیزی شد، یک شخص اصلاح شده است. تغییر و تبدیل ماوراء آنسوی فراگیری مهارت و استعداد فکری بیشتر و بزرگتر ادامه پیدا می کند. گرایشات و علایق برای اینکه در خودشان ته نشین معانی چیزهایی که انجام شده یا در حال انجام شدن است را مجسم کنند، ساخته می شوند. این سرمایه گذاری و حفظ کردن معانی بخشی از شخص می شود. در این حس ذاتی، ذهن پس زمینه را فرم می دهد تا هر تماس جدید با محیط اطراف طرح ریزی شود، هنوز «پس زمینه» کلمه خیلی انفعالی است تا زمانی که ما به خاطر آوریم که این فعال است و در طرح ریزی چیزی جدید و به طور مثال تشبیهی و نمونه سازی، از هر دوی پس زمینه و چیزی که در آن است و خلاصه شده است وجود دارد.» (Dewey,1934,259) «شکل گیری بومی هنرمند به وسیله احساسات عجیب و غریب به تعدادی از جنبه های جهان چند شکلی طبیعت و بشر و به وسیله اصرار کردن به ملاحظه کردن به وسیله بیان در واسطه ترجیح داده شده نشان داده می شود.» (Dewey, 1934,276)همانطور که در بالا گفتیم دیویی به طبیعت بومی هنرمند نیز می پردازد و در جایی دیگر می نویسد: «هر سنت بزرگی خودش عادت سازمان یافته ای از بنیادها و روش ها و دستورها و مفاهیم است. زمانی که این عادت به سرشت و طبیعت بومی و ساختمان طبیعی داخل می شود به صورت جزء ترکیبی ضروری ذهن هنرمند در میآید.» (Dewey, 1934,276)«این پس زمینه و وابستگی به آن فاکتور ضروری در دید اصلی و بیان خلاق است. مشکل مقلد دانشگاهی این نیست که به سنت وابستگی دارد، بکله این است که قبل از آن به ذهنش وارد نشده است، به ساختار راه های خودش برای دیدن و ساختن وارد نشده است. بلکه بر سطح مانده است مانند فوت و فن تکنیک ها یا پیشنهادهای فرعی و خارجی و انجمن ها برای اینکه کار شایسته را انجام دهد.» (Dewey, 1934,277)
دیویی اصطلاح “Readjustment” را مطرح می کند و می گوید: «همیشه در تغییر سریع، به علت اینکه مکانی مشخص می شود که حالت شکل گرفته و وضعیت بلافاصله لمس می شود و متقابلاً اثر می کند، readjustment مداوم شخص و جهان در تجربه است.» (Dewey, 1934,.277)
«readjustment در آگاهی، تأثیر ناگهانی توسط معانی هماهنگی سریع و غیرقابل پیش بینی است که در تابش ناگهانی آن است، مانند برق و نور الهام، و در حقیقت این بوسیله دوره نهفتگی طولانی و آرامی مهیا شده است. آگاهی از مواقع اتحاد کهنه و نو، پس زمینه و پیش زمینه، فقط به وسیله تلاش به انجام می رسد و ممکن است تا مرحله درد نیز امتداد بیابد.» (Dewey, 1934,277)
همانطور که می بینید دیویی به مبحث «پس زمینه» خیلی توجه می کند و اثر آن را در نوشتار وی میبینیم. او در جای دیگری از همین کتاب می نویسد: «معانی سازمان یافته پس زمینه وضعیت جدید را از حالت مبهم و نامفهوم به سوی شفافیت و درخشانی دگرگون می کند.» (Dewey, 1934,277)
دیویی در مورد ساختن اثر هنری می نویسد: «به علت اینکه علاقه نیروی پویا در انتخاب و سرهم کردن مواد است می تواند انرژی متمرکز و نیرو به جلو ایجاد کند.» (Dewey, 1934,277)«برگزیدن و معین کردن کیفیتی است که روح می دهد و نفوذ می کند در همه فرایندهای ساخت و تولید و مشاهده. این راهی است برای دیدن و احساس کردن چیزها به عنوان ساختن یک کلیت کامل.» (Dewey, 1934,278) دیویی در مورد تصور و تخیل نیز بسیار صحبت کرده است. در صفحه ۲۷۸ از کتاب هنر همچون زیبایی می نویسد: «همیشه مقداری ماجراجویی در برخورد ذهن و جهان وجود دارد، و این ماجراجویی در اندازه و میزان خود تخیل و تصور است.» (Dewey, 1934,278)«تاریخ علم و فلسفه به خوبی که هنرهای زیبا و واقعیت آن را ثبت کرده است این است که محصولی که دارای قوه تخیل زیاد است در ابتدا محکوم عموم است.» (Dewey, 1934,280)دیویی در مورد فلسفه و هنر می نویسد: «فلسفه می گوید که تعجب را آغاز و فهمیدن را پایان دهیم. هنر از چیزی که فهمیده می شده است رخت بر بسته است و به تعجب و حیرت پایان داده است.» (Dewey, 1934,281)در ادامه در مورد تخیل مینویسد: «کار هنری فقط محصول تصور و تخیل نیست، اما با دخالت قوه تصور بیشتر از قلمرو تجربه های جسمانی چیزی که برای متمرکز کردن و توسعه دادن تجربه بی درنگ و بلافاصله است را بکار میاندازد.» (Dewey, 1934,285)

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 08:22:00 ب.ظ ]




نفوذ چنین افکار و اندیشه‏هایی موجب طرح نظریه‏ای شد که در فلسفه حقوق از حیث‏ هدف به«نظریه حقوق فردی یا اصالت فرد»شهرت یافته است.از دیدگاه این مکتب،اشخاص‏ در برابر هم دارای استقلال و آزادی اراده هستند،اما چون گاهی ممکن است همین اراده‏ها به صورت مستقل و آزاد در جامعه با یکدیگر تعارض پیدا کنند،حقوق وظیفه دارد که به تنظیم روابط افراد بپرازد تا همزیستی آنها فراهم شود.قواعدی که افراد به رضا و اراده خود و در نتیجه‏ قرارداد اجتماعی به وجود آورده‏اند،هدفشان بسترسازی برای هماهنگی آزادی اراده افراد است.در پرتو چنین اندیشه‏ای عدالت نیز مفهوم ویژه خود را دارد.یعنی حقوق بدون توجه به‏ شایستگی و نیازمندی افراد،باید به تنظیم روابط حاکم بر اموالی که با اراده افراد مبادله شده‏ است،بپردازد؛دولت هیچ سهمی در توزیع ثروت و سنجش شایستگی‏های افراد ندارد و عدالت به مفهومی که ارسطو و دیگران گفته‏اند،«عدالت معاوضی»است.[۱۰۵]

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

باوجوداین،اصل استقلال اراده در تحولات فکری انسان تحول پیدا کرد به طوری که‏ جای خود را به بحث‏های تازه‏ای داد[۱۰۶] حقوق خصوصی یکی از زمینه‏هایی است که اصل آزادی اراده در آنجا از دیرباز محل بحث بوده است.

ب: اصل آزادی اراده درحقوق خصوصی

در حقوق عمومی،عامل اجبار و عمل اقتدارگرایانه،نقشی مهم را ایفاء می‏کند و انسان در میان مجموعه‏ای از قواعد آمره (jus cogens) احاطه شده است و در برابر سازمان‏ها،تشکیلات‏ و نهادها ناگزیر از تسلیم و رضایت است، اعمال قوای عمومی،دولت،پلیس،قضات و مدیران‏ تجلی بخش حقوق عمومی است. اما در حقوق خصوصی،در نهایت امر،این اراده آزاد افراد است که شکل‏دهندهء روابط حقوقی است.در این قلمرو فرد در برابر فرد قرار می‏گیرد.در این‏ میان،نفس قرارداد،به مثابهء عالی‏ترین مظهر بروز اراده در حقوق خصوصی،در نظرها مجسم‏ می‏شود.بنابراین،ابتکارهای فردی و تلاقی قصد و رضای طرفین،ترجمان حقوق خصوصی‏ است.[۱۰۷]
نفوذ نظریه اصل آزادی اراده در قلمرو حقوق خصوصی منتهی به ستایش اراده آزاد انسان‏ و این باور گردید که اراده یگانه منبع تعهدات مدنی است.افراد هنگامی متعهد می‏شوند که‏ خود آن خواسته باشند و این خواهش اغلب در قالب قراردادها متبلور می‏شود.اصل آزادی‏ اراده به عنوان اصل متعالی در تمام روابط ابعاد اجتماعی الهام‏بخش«اصل آزادی قراردادها» بوده است..
در عین حال،اگرچه قرارداد عالی‏ترین مظهر ابراز اراده در حقوق خصوصی است،اما اصل آزادی اراده فقط اختصاص به حقوق قراردادها ندارد،به عبارت دیگر در پرتو اندیشه‏ اصل آزادی اراده،در مسئولیت مدنی،مسولیت ناشی از تقصیر است؛در ارث، ورثه تابع اراده‏ مفروض متوفی هستند؛در حقوق مالکیت،مالکیت فردی محترم و محدودیت آن امری‏ استثنایی است؛در امور خانوادگی،طلاق مجاز است.[۱۰۸] در حقوق بازرگانی، با تأثیر از اندیشه لیبرالیسم اقتصادی،اشخاص در عرصه‏ تجارت با تشکیل شرکت‏ها می‏توانند آزادانه و بدون مداخله دولت با یکدیگر و حتی با نهادهای دولتی رقابت کنند.باوجوداین، برخی از نویسندگان در توصیف اصل یاد شده عنوان کرده اند که آدمی در افعال و تروک آزاد است جز در موارد الزامات قانونی و در تالیف دیگری بیان داشته اند که منظور از اصل آزادی اراده این است که هرگاه عقدی واقع شود و به جهتی از جهات در نفوذ اراده متعاقدین شک شود از نظر ما باید از اصل آزادی قراردادها استفاده کرد و افزوده اند در حقوق ما اصل مزبور یک مبنای مسلم حقوقی است و اختصاص به ماده ۱۰ قانون مدنی ندارد بلکه قلمرو آن بمراتب وسیع تر است این برداشت از اصل آزادی اراده به اصل آزادی قرارداد نزدیکتر است اصل آزادی اراده در مفهوم اعم خود محدوده به قرارداد نبوده ، بلکه ایقاعات و سایر افعال غیر حقوقی رادر میگیرد.

بند سوم:قلمرو و آثار آزادی قراردادی

هر چند که اصل آزادی قراردادها از روی ضرورتهای اجتماعی و اقتصادی و با عنوان یک وسیله مفید در حقوق موضوعه ایران پذیرفته شده است، اما تا جایی این اصل کلی قابل استناد و احترام است که با نظام اجتماعی و حقوقی معارض نباشد. ماده ۱۰ قانون مدنی نفوذ قراردادهای خصوصی را منوط به عدم مخالفت صریح با قانون دانسته است. مضافاً بر اینکه ماده ۹۷۵ قانون مدنی نیز بیان می دارد:[۱۰۹]
محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر، مخالف با نظم عمومی محسوب می شود، به موقع اجرا گذارد؛ اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.
از آنجایی که از اصل مذکور نتایج مختلفی حاصل می شود لذا قلمرو و اجرا و اعمال اصل آزادی قرارداد در هر مورد متفاوت خواهد بود. چنانچه اصل مزبور به عنوان قاعده ای که مبین آزادی افراد در انعقاد و عدم انعقاد قرارداد است مورد توجه قرار گیرد قلمرو و اعمال اصل گسترده بوده و شامل کلیه عقود و قراردادها اعم از معین و غیر معین خواهد بود چرا که افراد آزادند عقود معین یا غیر معین را در روابط حقوقی میان خود مورد توافق قرار داده یا از انعقاد آن استنکاف نمایند. اما در صورتی که نتیجه دیگر اصل حاکمیت ار
اده که همان اعتبار و نفوذ قراردادهای بی نام و غیر معین است مدنظر باشد بدیهی است قلمرو و اعمال اصل نیز محدوئد به عقود بی نام خواهد بود.اما آنچه در این خصوص قابل ذکر است اینکه کاربرد عمده اصل مذکور در مرحله ثبوتی است به عبارت دیگر در مرحله وجود یا عدم وجود قرارداد به آن استناد می شود و پس از احراز وجود و اعتبار خود قرارداد و در ادامه آن یعنی تنظیم روابط حقوقی متعاملین و بررسی آثار و نتایج عقد، اصل مذکور کارایی نخواهد داشت. در تفسیر قراردادها نیز هر چند به اصل حاکمیت اراده یا اصل آزادی قراردادها تکیه میشود لیکن چنین استنادی فقط در مرحله ثبوتی است به عنوان مثال استدلال می شود که به استناد اصل حاکمیت اراده آزادی قراردادها بیمه معتبر و نافذ است اما در خصوص همان قراراداد بیمه و اینکه چه آثار و نتایجی برای طرفین و اشخاص ثالث در بر دارد و در مقام اختلاف در تعبیر و تفسیر مفاد قرارداد ، اصل آزادی قراردادها کارایی نخواهد داشت.

گفتار دوم:اصل حاکمیت اراده

کلیات

اصل حاکمیت اراده معمولاً مترادف اصل آزادی قرارداد استعمال شده است به اعتقاد بعضی حقوق دانان حاکمیت اراده به عنوان یک اصل دو فقه اسلامی که اساس اقتباس مقررات حقوقی ایران است با عنایت معروف ” العقود تابعه للقصود [۱۱۰]” شناخته شده است و حاکمیت اراده به عنوان یک اصل در ماده ۱۹۱ قانون مدنی [۱۱۱]. انعکاس یافته و برای قصد انشاء به عنوان خالق عقد و تعیین کننده توابع و حدود و آثار آن نقش اصلی و تعیین کننده شناخته است و افزوده اند که از اصل حاکمیت اراده در اعمال حقوقی آزادی شخص در انشای عمل حقوقی و اینکه مبادرت به تشکیل عقد بکند یا نکند و نیز در انتخاب نوع عقد و تعیین حدود آثار آن و مشروط ضمن عقد نتیجه می شود بنابراین از دید این عده اصل حاکمیت اراده در حقوق جدید همان قاعده فقهی العقود تابعه للقصود میباشد و در جای دیگری افزوده اند که مطابق اصل حاکمیت اراده در قراردادها “العقود تابعه للقصود” اصل تحقق قرارداد و همه آثار و حقوق و تعهدات ناشی از آن “جز آثار ذات عقد ” با رعایت شرایط قانونی وابسته به اراده انشاء کنندگان آن است و هرگز قراردادی به شخصی که آن اراده نکرده است تحمیل نخواهد شد مگر در موارد استثنایی قانونی که مصلحت نظام حکومتی آن را ایحاب کند مانند تحمیل فروش زمین مورد نیاز طرحهای مصوب دولتی به دولت که طبق مقررات قانونی به مالک آن تحمیل میشود که در این مورد در صورت خودداری مالک از انشاء بیع اراده دولت جایگزین اراده مالک میشود.[۱۱۲]
مفهوم دیگری که برای اصل حاکمیت اراده بیان شده این است که طرفین قرارداد یا معامله میتواند در قراردادها و معاملات خود هر چه بخواهد تعهد کنند بنابراین در قراردادها اصل ، نفوذ یا صحت است و این اصل جزئی از اصاله الاباحه[۱۱۳] می باشد و افزوده اند که اصل حاکمیت اراده حدودی ندارد مگر آنچه مخالف صریح قانون باشد.[۱۱۴]
همین عده معنی دومی برای حاکمیت اراده قائل شده و اظهار عقیده نموده اند که معنی دیگر حاکمیت اراده یا اصل آزادی مردم در معاملات از جهت صورت این است که امروز لفظ یا الفاظی که طرفین عقد یا معامله استعمال میکنند ارزش تشریفاتی معینی ندارد بلکه لفظ و یا الفاظ مزبور کاشف از قصد و رضای طرفین است پس از الفاظ ایجاب و قبول درحقوق امروز تابع قصد است و اضافه نموده اند امروز چون بخواهد قراردادها رااجرا یا تفسیر کنند قاضی ملزم نیست که لفظ را به خودی خود مورد توجه قرارداده و مستقلاً آن را ملاحظه کند بلکه باید از حدود الفاظ خارج شده و از تمام مضمون سند و از تمام معلوماتی که از آن جمله در دست دارد استنباط مطلب کند و قصد صاحبان معامله را دریابد براساس نظریه فوق اصل حاکمیت اراده به معنی اصل آزادی قراردادها شناخته شده و از طرفی اصل نفوذ و اعتبار تعهدات با اصل صحت به یک مفهوم پنداشته شده است در حالی که اصل صحت مفهوم دیگری غیر از اصل نفوذ و اعتبار تعهدات دارد و نمیتوان هر دو را به یک معنی پنداشت.[۱۱۵]
پاره ای دیگر از نویسندگان[۱۱۶] بدون ارائه تعریفی از اصل حاکمیت اراده نتایج آن را بیان داشته و معتقدند نتایج اصل یاد شده این است که اولاً اشخاص آزادند عقودی را که می خواهند بین خود ببندند و یا برعکس از قبول هرگونه الزامی خودداری کنند ثانیاً اشخاص آزادند که بر پایه تساوی درباره شرایط عقد به مباحثه بپردازند و محتویات و موضوع آن را تعیین کنند و این دو نتیجه را ناشی از ماده ۱۰ قانون مدنی دانسته اند. شعبه ۲۴ دیوان عالی کشور طی دادنامه شماره ۵۵۲/۲۴ مورخ ۵/۸/۷۲در پرونده کلاسه ۳/۷۱۷۷ ـ ۲۴ اظهار نموده که “… اصل حاکمیت اراده افراد در تنظیم قراردادهای خصوصی به موجب ماده ۱۰ ق. م پذیرفته شده است"برخی دیگر نیز اصل حاکمیت اراده را به معنای استقلال اراده[۱۱۷] دانسته و نظر داده اند که مقصود از حاکمیت قراردادهای خصوصی نیز همین است و معادل تقریبی آ ن در فقه اصل اباحه بوده و سپس اصطلاح اصل حاکمیت اراده را معادل اصل آزادی اراده دانسته و افزوده اند که منظور ،
اراده گزینش فعل یا ترک چیزی است و هرگاه الزامی از الزامات قانونی مانع اعمال اراده آدمی نگردد اراده او در فعل و ترک نافذ است و از نظر قانونی قابل ترتیب اثر است خواه در عقود و قراردادها باشد خواه در ایقاعات و خواه در غیر اینها.
عده ای نیز در توضیح اصل حاکمیت اراده یادآور شده اند که اصل مذکور یک اصل مهم فلسفی است که نه تنها در زمینه قراردادها بلکه در دیگر مباحث حقوق و حتی فلسفه و اقتصاد از قرن پیش مطرح و مورد بحث و منشاء اثر بوده است و معتقدند که اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها امروزه اهمیت خود را در حقوق حفظ نموده و عقد قرارداد و تنظیم شرایط آن اصولاً آزاد است لیکن هر وقت مصلحت جامعه اقتضا کند دولت دخالت خواهد کرد و آزادی طرفین قرارداد را در راه تامین مصلحت اجتماعی محدود خواهد ساخت از جمله قوانین مربوط به نظم عمومی محدود کننده اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادهاست و اضافه نموده اند که قانون مدنی برای تسهیل معاملات وروابط حقوقی مردم ارزش و احترامی بیش از حقوق قدیم برای اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها قائل شده و به موجب ماده ۱۰ قانون مدنی قراردادهای منعقده بین اشخاصی هر شکل و عنوانی داشته باشد معتبر شناخته شده اند و چهار نتیجه بر اصل حاکمیت اراده قائل شده اند.[۱۱۸]
الف ـ فرد در عقد و عدم عقد قرارداد مخیر است و نمی توان او را مجبور به بستن قرارداد کرد و اصولاً افراد می توانند به میل خود محتوی و آثار قرارداد را تعیین کنند که این آزادی در اصطلاح حقوقی آزادی قراردادی یا آزادی قراردادها نامیده می شود و آن مصداق اساسی و قسمت عمده اصل حاکمیت اراده میدانند به موجب این آزادی افراد می توانند روابط قراردادی خود را بدان گونه که می خواهند تنظیم کنند و مکلف نیستند از نمونه هایی که قانون در اختیار شان گذاشته است استفاده کنند ممکن است افراد قراردادی منعقد کنند که جزء هیچیک از عقود معین نباشد. ب ـ پس از انعقاد قرارداد ، اراده متعاقدین باید محترم شمرده شود و مقامات عمومی حق تغییر و تجدید نظر در آثار قرارداد و تعهدات طرفین را ندارند.
ج ـ از لحاظ شکل ، قراردادها جز در موارد استثنایی تابع تشریفات خاصی نبوده و رضایی هستند. د ـ اصل حاکمیت اراده اقتضا میکند که در تفسیر قرارداد به آنچه طرفین خواسته اند توجه شود الفاظ قرارداد مقدس و قاطع شمرده نمیشوند و تا حدی معتبر هستند که مبین اراده واقعی طرفین قرارداد باشند.بطوری که ملاحظه می شود اصل حاکمیت اراده در مفهوم اعم از خود شامل عقود و ایقاعات و سایر اعمال انسانهاست در حالیکه در معنی اخص خود ویژه اخص خود ویژه قراردادها در نظر گرفته شده است.
۱.اصل استقلال اراده
این اصطلاح بعضاً مورد استفاده واقع شده و آن را مترادف اصل آزادی اراده و اصل حاکمیت اراده و اصل اباحه دانسته اند و و افزوده اند که فقها از این اصل در اثبات مشروعیت عقود بی نام فراوان بهره گرفته اند.
۲. اصل اباحه
به نظر برخی اصل اباحه در قلمرو و اصل آزادی اراده بکار رفته و در عقود و خارج از عقود جریان دارد و جنبه مذهبی دارد و در فرهنگ بشری سابقه قدمت آن بیشتراز اصل آزادی اراده میباشد و اساس اصل اباحه این است که استفاده از آنچه که طبیعت در اختیار بشر نهاده است علی الاوصول نیاز به تجویز از طریق قانون آسمانی ندارد مگر اینکه قانون گذار بوضوح در مورد ویژه ای استفاده از چیزی را منع کرده باشد و در جای دیگر گفته اند که نبودن منع مطلقاً در افعال و تروک و معادل اصل آزادی اراده است و در ترمینولوژی حقوق اشاره شده که معنی اصل مذکور این است که انسان نسبت به اشیاء موجود در خارج حق هرگونه دخل و تصرف را دارد مگر در مواردی که قانون منع کرده باشد و این اصل ضامن آزادی اراده افراد در معاملات است و ماده ۱۰ و ۷۵۴ قانون مدنی موید این است در توضیح اصل مذکور (اصاله الاباحه) اشاره شده است که هرگاه در حلال و یا حرام بودن چیزی تردید کنیم اصل اباحه جاری کرده حکم به عدم حرمت می دهیم زیرا آنچه نیازمند نص است الزامات قانونی است والا عدم الزامات قانونی احتیاجی به نص ندارد پس اصل در اشیاء قبل از ورود شرع اباحه است و افزوده اند که بحث در اصل اباحه دایر بین جواز و منع است و ناظر به جواز انتفاع از اعیان خارجه است در مقابل اصل یاد شده اصاله الحظر مورد اشاره قرار گرفته لیکن با مقایسه آن دو برخی تحلیل نموده اند که اصل اباحه می باشد نه منع و دلیل آن را نیز عقل نسبت داده و افزوده اند که نعم الهی برای استفاده بندگان میباشد ومنع از بهره برداری اشیاء و انتفاع از آن با فلسفه خلق آن منافع عقلاً منافات دارد . برخی نیز معتقدند که در دین اسلام آنچه ممنوع است و حرمت دارد باید مورد تصریح واقع شود و آنچه را که مردم مجاز به انجام آن هستند لزومی به ذکرش نیست و افزوده اند مثلاً در معاملات شرع اصرار بر این دارد که عقود عقلانی و عرفی را تایید کند و فقط آنهایی نهی شده که مورد تصریح شارع قرار گرفته باشد نظیر آیه شریفه لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض در خصوص اصل اباحه اشاره شده که اصل عملی موضوعی و حکمی میباشد یعنی هم میتواند مثبت حکم باشد و هم مثبت موضوع البته در این معنی اصل اباحه هنگامی جریان مییابد که در خصوص مباح یا ممنوع بودن عملی شک و تردید حاصل شود که بنا را برجواز و اباحه قرار خواهیم داد..

    1. اصل نفوذ و اعتبار عقود و تعهدات در اکثر نوشته های حقوقی از این اصل سخن در میان نیا
      مده و فقط برخی از حقوق دانان به اصل مذکور اشاره نموده اند برخی اظهار عقیده نموده اند که منظور از اصل اعتبار تعهدات این است که تعهداتی که انسان به اختیار خود می پذیرد نافذ است مگر در خصوص مواردی که قانون صریحاً منع کرده باشد و اضافه نموده اند که این اصل شاخه ای از اصل حاکمیت اراده ( یا اصل استقلال اراده )میباشد. در اثر دیگری نیز اشاره نموده اند که این اصل هنوز در جایی ابراز نشده است و معنی این است که هر تعهد که اراده انسان در پیدایش آن دخالت داشته باشد علی الاوصول معتبر است مگر اینکه قانون ویژه ای تعهدی را غیر معتبر بشناسد بنابراین اصل یاد شده راهنمای تشخیص درستی و نادرستی تعهدات مخصوصاً تعهدات بی نام است فرق آن با اصل آزادی قراردادها این است که ماده ۱۰ قانون مدنی ویژه عقود است پس شعاع عمل اصل اعتبار تعهدات به مراتت وسیع تر از اصل آزادی قراردادهاست و پیشنهاد نموده اند که بهتر بود به جای ماده ۱۰ قانون مدنی ماده ای که حاکی از اصل اعتبار تعهدات باشد مورد توجه قرار می گرفت.

    1. برخی دیگر از حقوق دادنان نیز با طرح این سئوال که آیا فقط عقودی هستند که شارع از آنها حمایت کرده است و به عبارت دیگر آن شرع و قانون هر عقدی را باید جداگانه اعتبار بخشیده و نافذ شمارد و اگر عقدی بین مردم منعقد می شود مادام که مورد تایید شرع قرار نگرفته قابل حمایت نبوده و معتبر نیست یا آنکه شرع با یک امضای کلی کلیه عقود تراض غیر مخالف با نصوص خاصه شرعیه را تنفیذ کرده و گفته که همه عقود نافذ است مگر خلاف آن بیان شده باشد پاسخ داده اند که نهی شده معتبر دانسته است و این همان اصل نفوذ و اعتبار عقد است و کاربردآن در معتبر دانستن عقود عقلانی و بی نام است و معنی آن در حقوق امروزی اصل آزادی قراردادهاست و دلیل پاسخ فوق را از جمله آیه شریفه لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض و همچنین آیه اوفوا بالعقود دانسته اند. همچنین در اثر دیگری اشاره نموده اند که بعضی از حقوق دانان معاصر چنین تصور کرده اند که با اصل صحت بسیاری از تاسیسات و قراردادهایی که در صدر اسلام وجود نداشته از قبیل بیمه قابل توجیه است و اینطور استدلال میکنند که چون در صحت این عقود و قراردادها شک بوجود می آید اصل را بر صحت بر میگیریم و این اعمال حقوقی را صحیح تلقی میکنیم در حالی که اعتبار آنها ناشی از اصل صحت نیست زیرا اصل صحت در مواردی استفاده می شود که معامله یا قراردادی که باید تحت ضوابط و شرایط معینی تحقق یابد مورد شک قرار میگیرد اینجاست که اصل صحت مداخله می کند و عمل تحقق یافته را صحیح تلقی میسازد ماده ۲۲۳ قانون که موید این اصل می باشد مقرر داشته : ” هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود".

این نکته ظریف و اساسی که مورد عنایت قرار گرفته از دید بسیاری از نویسندگان مخفی بوده لیکن در پاره ای از نوشته های حقوقی استدلال مذکور بطور گذرا مورد توجه قرار گرفته است. . جمع بندی نظریات ارائه شده در خصوص اصل آزادی قرارداد و سایر عناوین
الف ـ اصل حاکمیت اراده در مفهوم اعم خود قلمرو و وسیعتری نسبت به اصل آزادی قراردادها دارد زیرا اصل حاکمیت اراده غیر از قراردادها ، ایقاعات نظیر ابراء اخذ به شفعه ، فسخ معاملات و سایر اعمال و افعال اشخاص را در بر می گیرد در حالیکه موضوع منحصر اصل آزادی قراردادها، عقود میباشد.
ب – از مجموع نظریات عنوان شده برای اصل حاکمیت اراده (در مفهوم اعم یا اخص (مفاهیم ذیل مورد نظر واقع شده است:
۱ ـ اشخاص در افعال و تروک آزادند.
.۲ اگر قراردادی منعقد شود و در نفوذ اراده متعاقدین شک شود به موجب اصل یاد شده قرارداد مزبور معتبر است.
۳. اصل حاکمیت اراده همان قاعده العقود تابعه للقصود است[۱۱۹]
۴. اصل حاکمیت اراده جزئی از اصاله الاباحه میباشد

    1. منظور از اصل حاکمیت اراده این است که در قراردادها ، اصل نفوذ یا صحت[۱۲۰]

۶.ماده ۱۰ قانون مدنی موید اصل حاکمت اراده است.
۷.اصل حاکمیت اراده همان اصل آزادی قراردادهاست.
بدیهی است نمی توان هم مفاهیم مذکور را یکسان تلقی و آنها را معنی صحیح اصل حاکمیت اراده پنداشت.
برخی از مفاهیم مورد نظر در حقیقت معنی و مفهوم اصل مذکور نیست بلکه نتیجه ناشی از اعمال اصل حاکمیت اراده است مضافاً اصل آزادی قراردادها بخشی از اصل حاکمیت اراده ( در مفهوم اعم ) به شمار می رود و همچنین ماده ۱۰ مدنی هم هر چند یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده در قراردادهاست اما همه آن نیست زیرا یکی دیگر از مفاهیم اساسی اصل حاکمیت اراده در قراردادها این است اشخاص حق دارند قراردادی را منعقد نمایند یا از عقد قرارداد خودداری نمایند. ج ـ اصل حاکمیت اراده با اصل صحت یکسان نبوده و مفاهیم کاملاً جداگانه دارند و اصل نفوذ و اعتبار تعهدات که در ماده ۱۰ قانون مدنی بیان شده بخشی از نتایج اصل آزادی قرارداد میباشد.
د ـ اصل حاکمیت اراده نیز برعکس دیدگاه برخی نویسندگان جزئی از اصاله الاباحه نمیباشد زیرا اصل حاکمیت اراده به خودی خود از اصول عملیه به شماره نمیرود به عبارت دیگر دستورالعمل شارع به افراد در حالت شک و تردید نمی باشد .
هـ ـ برخلاف نظر پاره ای از علمای حقوق اصل حاکمیت اراده با قاعده العقود تابعه للقصود دارای مفهوم و جایگاه یکسانی نیستند.
و ـ بنابراین به عنوان یک نتیجه مقدماتی میتوان گفت
که اصل حاکمیت اراده (یا اصل آزادی اراده ) مفهومی وسیع تر از اصل آزادی قراردادها که فقط در محدوده قراردادها موضوعیت پیدا میکند دارد. همچنین اصل نفوذ و اعتبار تعهدات که ماده ۱۰ قانون مدنی هم مشعر بر همین امر است فقط یکی ازنتایج اصل حاکمیت اراده در قراردادها میباشد زیرا بطوریکه عنوان شد یکی از نتایج اساسی اصل حاکمیت اراده که همان آزاد بودن افراد در انجام یا عدم انجام کاری (یا انعقاد یا عدم انعقاد قرارداد) میباشد در ماده ۱۰ قانون مدنی مورد اشاره قرار نگرفته است و همانگونه که مذکور افتاد منظور از اصل حاکمیت اراده است است اولاً اشخاص در انجام یا عدم انجام افعال از جمله انعقاد یا عدم انعقاد قراردادها مختار بوده و آزادی کامل دارند.[۱۲۱]
ثانیاً میتوانند به اختیارخود حدود و قیود و شرایط قرارداد را تنظیم نمایند ثالثاً اگر در نفوذ و اعتبار قراردادی تردید حاصل شود صریحاً قرارداد مذکور مورد نهی قانون گذار قرار نگرفته باشد به استناد اصل حاکمیت اراده یا اصل نفوذ و اعتبار قرارداد (که زیر مجموعه و یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده میباشد ) قرارداد مورد نظر معتبر است و بنابراین به موجب اصل مذکور اشخاص محدود به عقود معین و چارچوبهای تعیین شده نیستند و مبنای مشروعیت عقود عرفی و عقلانی غیر معین نظیر بیمه نیز همان اصل میباشد.لذا می توان از موارد فوق چهار مورد را به صورت اختصار استخراج نمود.[۱۲۲]
۱ – اشخاص می توانند قرارداد را ، زیر هر عنوان که مایل باشند ، منعقد سازند و نتایج و آثار آن را به دلخواه معین کنند. قانون مدنی آثار و شرایط پاره ای از عقود را که اهمیت اقتصادی و اخلاقی ویژه ای داشته به تفصیل پیش بینی کرده است . بهمین مناسبت نیز این گروه را « عقود معین » می گویند : مانند عقد بیع و اجاره و صلح و هبه و وکالت و قرض . ولی ، باید دانست که پیش بینی این نهادهای حقوقی بدان معنی نیست که اشخاص ناچار باشند یکی از آنها را برای هر پیمان برگزینند و تنها از این راه است که می توانند روابط مالی و اخلاقی خویش را تنظیم کنند .
از اصل آزادی قراردادی در عقود معین نیز برای گسترش دادن به حکومت اراده می توان سود برد. زیرا ، هدف اصلی از وضع ماده ۱۰این است که ، در موارد اجمال یا سکوت قانون ، اراده دو طرف عقد حاکم بر روابط ایشان باشد و از این لحاظ بین عقود معین و سایر قراردادها تفاوتی وجود ندارد .
۲ – عقد با تراضی واقع می شود و تشریفات خاص ندارد و دو طرف آن ناگزیر از بکار بردن واژهای معین نیستند. بیان اراده وسیله دست یافتن به خواسته های واقعی آنان است و با هر لفظ و حرکت که انجام شود اثر دارد. تشریفات دیگر ، مانند حضور شاهد یا تنظیم سند ، ضروری نیست و نیروی الزام آور عقد به آن ارتباط ندارد .
۳ – دو طرف عقد ملزم به رعایت آن هستند . بایستی پیمان خویش را محترم دارند و تعهد ناشی از آن را اجرا کنند. دادگاه نیز ، به بهانه اجرای عدالت و انصاف ، حق ندارد شرایط عقد را تعدیل یا مدیون را از آنچه به عهد دارد معاف کند .
۴ – اثر عقد محدود به کسانی است که در تراضی دخالت داشته اند و دیگران از آن سود و زیان نمی برند .
آزادی هر شخص محدود به آزادی دیگران است و هیچکس نمی تواند ، جز در موارد استثنایی ، تعهدی بر دیگری تحمیل کند یا به سود او حقی بوجود آورد .

بند اول:ثمره عملی اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادی

ثمره عملی اجرای ماده ۱۰ قانون مدنی این است که اگر نزاعی در مورد «عقود غیر معین» نزد قاضی مطرح شود، دادرس پس از بحران وقوع عرفی قرارداد و اعمال شرایط اساسی صحت آن (نظیر رضای طرفین و مشروعیت جهت معامله و معلوم بودن آن) باید بر اساس مفاد قرارداد و اراده طرفین، حکم قضیه را روشن کند و حق ندارد به بهانه اجرای عدالت و قاعده انصاف، شرایط عقد را تعدیل نماید یا متعهد را از آنچه بدان ملتزم گردیده، معاف کند. در حالی که اگر اختلاف، مربوط به «عقود معین» باشد، دادرس باید بر اساس قواعد مخصوص آن عقود رسیدگی کند.
بنابراین پذیرش اصل آزادی قراردادها مستلزم اعتقاد به حاکمیت مطلق (بدون قید و شرط) اراده نیست؛ زیرا عقلای جوامع بشری به ویژه مسلمانان پذیرفته اند که حکومت واقعی با قانون است، ولی با بهره های عملی احترام به پیمانها (تا وقتی که موجب اخلال در نظم اجتماعی و مغایرت با مقررات شرعی و قانونی نگردد باعث شده است که «آزادی قراردادها به عنوان اصل، پذیرفته شود و مبنای واقعی آن، ملاحظه های اجتماعی و مصلحت اندیشی اقتصادی است. بدین ترتیب، اصل آزادی قراردادها مبنای تجربی و اقتصادی دارد و احترام به آن، نسبی است.
رمز این محدودیت از آنجا کشف می شود که انسان در مدار مسائل اجتماعی نمی تواند به طور متنوع از اجتماع، موضوع بحث قرار گیرد پس در واقع آزادی اراده فرد در حال زندگی اجتماعی مد نظر است و در این حالت، قلمرو آزادی افراد، آن قدر وسیع نخواهد بود که مصالح اجتماعی را در معرض مخاطره قرار دهد و یا نظم عمومی را مختل کند.»[۱۲۳]

بند دوم: خاستگاه اصل آزادی اراده

پیشرفت صنعت، فراهم آمدن زمینه گسترش روزافزون قراردادها و توسعه محدوده معاملات، موجب شد که مسئله «آزادی و حاکمیت اراده در قراردادها» از قرنها قبل در کشورهای اروپایی مطرح شود، اما در کشورهای اسلامی اگر چه اصطلاحاتی نظیر «اصل حاکمیت اراده و آزادی اراده در امر قراردادها
» به روشنی در کلمات فقها دیده نمی شود و چه بسا این عناوین که بعدها در آثار حقوقدانهای مسلمان نیز دیده شد، از حقوق کشورهایی نظیر فرانسه، وارد کشورهای اسلامی گردیده باشد، ولی از نظر ماهوی روح این بحث در فقه اسلام وجود دارد و فقها در ضمن مباحث «معاطات» شرایط صحت شرط، لزوم یا عدم لزوم صیغه (قالب بیانی) خاص در عقدها اصل اباحه و … این موضوع را مورد بررسی قرار داده و زمینه پذیرش نسبی «آزادی اراده» را فراهم آورده اند. به نظر می رسد قرنها قبل از سامان یافتن حقوق اروپایی و پرداختن به این گونه مقوله ها، در اندیشه حقوقی فقه اسلام، این اصل (آزادی اراده در قلمرو معاملات) وجود داشته است. علاوه بر آن، اسلام از راه «عقد صلح» آزادی اراده افراد را تا حدودی تأمین کرده است، آن هم در دوره ای از تاریخ که «آزادی اراده» برای جوامع متمدن آن روز ناشناخته یا حداقل به خوبی شناسایی نشده بود. با این مقدمه به دلایل و خاستگاههای «آزادی اراده» از منظر فقه اسلام اشاره می شود:

الف) اصل اباحه (جواز)

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 08:22:00 ب.ظ ]