بسیارى از فقها در باره فلسفه و علت حکم اباحه ‌به این نکته اشاره کرده‌اند که منشأ اباحه دو چیز است: گاهى اوقات به علت فقدان ملاک الزامى در یک عمل است و گاهى اوقات به علت وجود ملاک آزادى و مختار بودن انسان است. ‌بنابرین‏، اصل اباحه در راستاى اثبات آزادى براى فرد است: «و الاباحه قد تنشأ عن خلو الفعل المباح من اى ملاک یدعو الى الالتزام فعلاً او ترکاً و قد تنشأ عن وجود ملاک فى ان یکون المکلف مطلق العنان و ‌ملاک‌ها على الاول (لا اقتضائى) و على الثانى (اقتضائى) (صدر: ۱۴۱۰ه، ج۱، ۱۶۵).

‌بنابرین‏، اصل بر آزادى عمل در انسان و اباحه در اعمال و رفتار اوست و تکالیف نیز در این راستا وضع گردیده اند. پس، تکلیف خود نیازمند دلیل زاید است و تازمانى که دلیلى برتکلیف ارائه نگردد اصل بر اباحه و برائت است. مطابق اصل اباحه، اعمال ممنوعه و حرام به وسیله شارع بیان شده اند. چنان چه ممنوعیت رفتاری از سوی شارع اعلام نشده باشد و یا مجازات فعل یا ترک فعل یا قابلیت مجازات آن بیان نشده باشد، نمیتوان چنین رفتاری را جرم انگاشت، در این موارد اصل اباحه است و هیچ رفتاری حرام نیست و هیچ فعلی واجب نمی باشد مگر آن که بر حرمت یا وجوب آن دلیلی از منابع شریعت وجود داشته باشد و در صورتی که دلیلی محقق نباشد، باید آن رفتار را مباح و جایز فرض نمود. از اینرو، جرم انگاری رفتارهای مباح و مجاز، به وسیله قانون‌گذار خلاف اصل است. بلکه مجازات به خاطر رفتار مجاز حرام است، زیرا بر پایه اصول اسلامی مقتضای اصل، حرمت حبس، حرمت اخذ مال بدون رضایت و سایر اقدامات مشابهی است که به مثابه مجازات، تعیین و اعلام می‌شوند.

۳-۳-۵-۲- اصل عدم ولایت

در اینجا، ولایت به معنای حق سرپرستی است که با سلطه و دخالت در امور دیگران توأم است. اصل آن است که هیچ کس بر دیگری ولایت ندارد مگر اینکه دلیل قطعی بر آن داشته باشیم( مسجدسرایی و مومنی: ۱۳۸۸، ۱۳۸).

رایج ترین مبنای این اصل، مانند موارد مشابه آن، استصحاب است. براین اساس، اصل عدم ولایت، نه یک اصل مستقل، بلکه یکی از موارد جریان اصـل استصحاب است: ولایت یکی از امور مجعول است و چون جعل ولایت نسبت به اشخاص، مسبوق به عدم است، لذا به اقتضای استصحاب، حکم به عدم ولایت می شود مگر آن که ولایت برای شخص خاصی به اثبات رسد. جریان استصحاب عدم درباره ولایت، در فقه کاربرد فراوانی دارد(نجفی: ۱۴۲۷ه، ج۲۹، ۱۸۸-۱۸۹).

مبنای دیگر اصل عدم ولایت، توحید می‌باشد. ‌بر اساس اعتقاد به توحید، نه تنها خالقیت منحصراًً از آن خدا است، بلکه ولایت نیز به او اختصاص دارد: «قل اللهم مالک الملک» او ملک الناس است و هیچ کس جز او، سزاوار حکم کردن نیست: «ان الحکم إلاّ للّه». از این رو هر گونه تصرف و دخالت در نظام هستی، به اذن او احتیاج دارد و هیچ کس از پیش خود، حق دخالت در سرنوشت انسان ها را ندارد( موسوی خمینی(ره): ۱۳۶۸، ج۲، ۱۰۰).

در این تحلیل، اصل عدم ولایت از فروع توحید است، در آن، سلطنت مخلوقات بر یکدیگر نفی می شود. یکی دیگر از مبانی اصل عدم ولایت، بر آزادی بشر مبتنی است. بر اساس این مبنا، چون انسان‌ها آزاد آفریده شده‌اند و هر کس سرنوشت خود را به دست دارد، از این رو هر گونه سلطه بر دیگران، ظلم و تعدی در حق آنان است( منتظری: ۱۴۰۸ه، ج۱، ۲۷).

مقتضای اصل عدم ولایت کسی بر دیگری، عدم جواز جرم انگاری و اقدام افراد به مجازات دیگران است، چرا که جرم انگاری مستلزم اعمال مجازات بر دیگران و در نتیجه اعمال نوعی تصرف و ولایت در شئون آنان می‌باشد، از این رو جرم انگاری و اعمال مجازات به توجیه و مجوز نیاز دارد.

۳-۳-۶- اصول و محدودیتهای قانون اساسی بر جرم انگاری

علاوه بر اصول و محدودیت های شرعی فوق الذکر که مجلس شورای اسلامی در جرم انگاری با آن ها مواجه است، قانون‌گذار اساسی نیز در فصل سوم قانون اساسی تحت عنوان حقوق ملت به حقوق و آزادیهای فردی توجه کرده و اصولی را وضع نموده که مجلس شورای اسلامی در اعمال محدویت بر آن اصول به وسیله جرم انگاری، می بایست ضرورت وجود محدودیت و استثناء بر آن اصول را اثبات نماید.

الف. اصل مصونیت فردی

اصل۲۲قانون اساسی، بر اساس اصل یادشده، اصل بر مصونیت جان، مال، حقوق، مسکن و شغل اشخاص است و از آنجا که جرم انگاری مستلزم تحمیل مجازات بر فرد و تعرض به جان، آزادی، مال و حقوق شخص است، لذا اعمال محدودیت بر اصل یادشده از طریق جرم انگاری نیازمند اثبات ضـرورت محدودیت از طرف مجلس شورای اسلامی می‌باشد(نجفی توانا و مصطفی زاده: ۱۳۹۲، ۱۵۹).

‌بنابرین‏ میتوان گفت که جرم انگاری در حوزه حقوق و آزادی های فردی توسط قانون‌گذار عادی بدون اثبات ضرورت اعمال محدودیت، مغایر اصل یادشده مصونیت فردی بوده و می بایست مورد ایراد شورای نگهبان قرار گیرد.

ب. اصل منع تفتیش عقائد

اصل ۲۳ قانون اساسی، برخلاف اصل قبلی که استثناپذیر بود، قانون‌گذار اساسی اصل منع تفتیش عقاید را به طـور مطلق وضع کرده و مجلس شورای اسلامی تحت هیچ شرایطی نمی تواند با جرم انگاری متعرض آن شود.اصل۲۳ بیان می‌دارد« تفتیش‏ عقاید ممنوع‏ است‏ و هیچکس‏ را نمی توان‏ به‏ صرف‏ داشتن‏ عقیده‏ ای‏ مورد تعرض‏ و مؤاخذه‏ قرار داد».

ج. اصل آزادی بیان نشریات و مطبوعات

طبق اصل ۲۴ قانون اساسی«نشریات‏ و مطبوعات‏ در بیان‏ مطالب‏ آزادند مگر آنکه‏ مخل‏ به‏ مبانی‏ اسلام‏ یا حقوق‏ عمومی‏ باشد. تفصیل‏ آن‏ را قانون‏ معین‏ می‏ کند». با توجه به اصل یادشده، قانون‌گذار اساسی اصل را بر آزادی مطبوعات و نشریات در بیان مطالـب دانسته است، ولی این اصل در دو مورد استثنا پذیر است: اخلال به مبانی اسلامی و اخلال به حقوق عمومی. ‌بنابرین‏ مجلس شورای اسلامی در صورت جرم انگاری در حوزه مطبوعات و نشریات بایستی اثبات نماید که با این جرم انگاری می‌خواهد از تعرض به مبانی اسلام و حقوق عمومی جلوگیری نماید.

د. اصل منع تجسس

طبق اصل۲۵قانون اساسی قانون‌گذار اساسی با تصویب اصل، در واقع منع بازرسی و استراق سمع و نیز منع هر گونه تجسس را به عنوان یک اصل پذیرفته و جواز چنین اموری را فقط به حکم قانون‌گذار عادی دانسته است که قانون‌گذار عادی نیز در صورت اعمال محدودیت بر اصل یادشده از طریق جرم انگاری ملزم به اثبات ضرورت وجود محدودیت می‌باشد وگرنه مصوبه مجلس مغایر با اصل یادشده خواهد بود.