قانون مدنی ایران نیز به تبعیت از فقهای معاصر قول تشریک را پذیرفته و اخذاجازه ی پدر یا جدپدری را برای ازدواج باکر ه ی بالغه ی ضروری دانسته است.

فصل سوم

وجود وعدم وجود ‌و ضمانت اجرای اذن پدر یا جد پدری در نکاح دخترباکره

مقدمه

-وجود وعدم وجود ‌و ضمانت اجرای اذن پدر یا جد پدری در نکاح باکره

آنچه امروزه به شدت مورد انکار وانتقاد قرار گرفته وجود اذن پدر یا جد پدری در نکاح بر باکره می‌باشد از طرفی در صورت وجود این اذن دیگر استفاده آن به طور یقین باید مهار شده ومورد سوء استفاده قرار نگیرد ما نیز در بخش اول به موارد سقوط این اذن درسه مباحث،مبحث اول،فوت یا حجر پدر یا جد پدری مبحث دوم،عدم دسترسی به پدر و یا جدپدری ‌و مبحث سوم ،سقوط اذن پدر یا جد پدری در صورت سوء استفاده ‌و ممانعت غیر موجه پرداخته و در بخش دوم نیز به ضمانت اجرای نکاح دختر باکره در امر ازدواج که طرفداران خود را دارد در سه مبحث، اول بطلان نکاح، مبحث دوم صحت نکاح و مبحث سوم عدم نفوذ نکاح پرداخته ایم و در ادامه به رویه قضایی حاکم بر نکاح باکره بدون اذن پرداخته و در نهایت جمع بندی از لحاظ حقوقی وفقهی واهل سنت در ازدواج بدون اذن پدر وجد پدری توسط باکره ارائه نموده ایم^[۳۹].

بخش اول: موارد سقوط اعتبار اذن پدروجدپدری ‌در نکاح باکره

در پاره ای از موارد، اعتبار اذن ولی ساقط می‌گردد و دختر باکره می‌تواند بدون اذن پدر یا جد پدری خویش اقدام به ازدواج کند؛ چنین ازدواجی به حکم قانون صحیح و نافذ می‌باشد این قیود محدود کننده عبارتند از:

الف : ولی باید در قید حیات باشد ،وگرنه اجازه او لازم نیست.

ب : ولی حاضر باشد، اگر ولی مسافر یا غایب بود ، ولایت او ساقط و اذن وی غیرلازم می‌گردد.

ج : ولی خود باید اهلیت داشته باشد؛اگرولی و سرپرست خود محجور باشد،حق دخالت ندارد.

د: ولی باید در ازدواج دخترمصلحت شناسی کند، زیرا اختیاراومحدود به مصلحت دختراست.

ما نیز در آن موارد ابتدا به بحث ‌در مورد فوت یاحجر ولی وعدم دسترسی به پدر یاجد پدری براذن ‌در نکاح می پردازیم و در پایان بحثی جداگانه ومفصل درمورد منع غیر موجه ولی که امروزه بیشتر جنبه کاربردی وحائز اهمیت – می‌باشد ارائه خواهیم داد.

مبحث اول: سقوط اذن در صورت محجوریت پدر یاجدپدری

طبق ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی اصلاحی سال ۱۳۷۰(( در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشند و استیذان از آن ها نیز عاد ت غیر ممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد، وی می‌تواند اقدام به ازدواج نماید)).

)(( تبصره: ثبت این ازدواج در دفتر خانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدنی خاص می‌باشد. ))

حکم موضوع این ماده در قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال ۱۳۷۰ وجود نداشت، ولی با توجه به قطعی بودن این حکم در فقه استظهار می شد که از نظر قانون مدنی نیز در صورت عدم دسترسی به پدر و جد پدری، اجازه آن ها ساقط است و دختر می‌تواند مستقلاً ازدواج نماید ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی قبل از اصلاحیه، شق دیگری از موارد سقوط اجازه ولی را بیان کرده بود و آن محجور بودن پدر و جد پدری است، ماده مذبور مقرر می داشت(( ‌در مورد ماده قبل اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر پدر یا جد پدری به علتی تحت قیمومت باشد، اجازه قیم او لازم نخواهد بود))

هدف اصلی قانون‌گذار از اصلاح ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی این بود که سقوط اجازه ولی شامل مورد غایب بودن و عدم دسترسی به او نیز بشود تا هر گونه شبهه ای از این حیث مرتفع گردد.متاسفانه به جای، مورد محجوریت ولی حذف شده، به جای آن حکم مورد غایب بودن او مطرح گردید و هم اکنون با این اصلاحیه، این شبهه پیش می‌آید که در صورت محجور بودن ولی، ممکن است؛ اجازه قیم او برای ازدواج دخترش لازم باشد. در حالی که از لحاظ فقهی، اجماعی است که در صورت محجور بودن پدر یا جد پدری اجازه قیم آن ها لازم نیست و حال باید حکم این مورد را با توجه به مبانی فقهی استنباط نمود.

به هر حال قدر مسلم این است که فقط اجازه شخص پدر یا جد پدری لازم است و چنانچه آن ها در قید حیات نباشند یا محجور بوده و تحت قیموت باشند و یا غایب بوده و عادتاً دسترسی به آن ها میسر نباشد، دختر در ازدواج مستقل است و اجازه شخص دیگر را لازم ندارد اگر، پدر یا جد پدری دختر به علتی محجور و تحت قیمومیت باشد، اذن شخص دیگری مانند قیم او لازم نمی باشد. همچنین ، اگر پدر یا جد پدری دختر فوت کرده باشند، دختر مکلف به کسب اذن شخص دیگری نیست و اعتباراذن ولی ساقط می‌گردد.

قانون مدنی، به سقوط اعتباراذن ولی در صورت حجر یا فوت او اشاره نکرده است اما تا پیش از اصلاح سال ۱۳۷۰ مادۀ ۱۰۴۴قانون مدنی با صراحت سقوط اعتبار اذن ولی را درمورد حجر بیان می کرد. این ماده با اشاره به مادۀ ۱۰۴۳ به صورت زیر تنظیم گشته بود ((.. اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر پدر یا جد پدری دختر به علتی تحت قیمومیت باشد،اجازۀ قیم او لازم نخواهد بود)) .

مبحث دوم: سقوط اذن در صورت عدم دسرسی به پدر یا جد پدری

در صورتی که ، پدر یا جد پدری غایب بوده و به آن ها دسترسی نباشد، طبق نظر فقیهان امامیه دختر می‌تواند بدون اذن ولی با همسرشایسته وهم کفوخویش ازدواج کند. مادۀ ۱۰۴۴ قانون مدنی، اصلاحی سال ۱۳۷۰، به تبع فقه این چنین مقرر می‌دارد:

))در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضرنباشند واستیذان ازآنها نیزعادتاً غیرممکن بوده و دخترنیزاحتیاج به ازدواج داشته باشد ، وی می‌تواند اقدام به ازدواج نماید ((.

تبصره الحاقی به ماده ۱۰۴۴ اصلاحی، ثبت ازدواج در دفتر ازدواج را منوط به احراز موضوع در دادگاه مدنی خاص نموده است. یعنی دختر باید به دادگاه مذبور مراجعه و غیبت پدر یا جد پدری و عدم دسترسی به او به دادگاه ثابت نماید.

تکلیف مراجعه به دادگاه، زحمتی است که بردوش دختر گذاشته شده است. اگر مسئولیت احراز آن به عهده سردفتر گذاشته می شد، هم منظور عملی می گردید و هم مشکل خانواده ها کمتر بود.

مبحث سوم: سقوط اذن پدر یاجدپدری درصورت ممانعت غیرموجه

ذیل ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی مقرر می‌دارد:… و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجازه او ساقط و در این صورت دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آن ها قرار داده شده است، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.

در فقه می‌گویند اگر ولی دختر را از ازدواج با کسی که کفو او است منع کند. ولایت او ساقط می‌شود و دختر می‌تواند مستقلاً با مرد دلخواه خود ازدواج نماید.