اما در مقابل برخی از حقوق دانان معتقدند چنین طلاقی باطل است و کلمه شرط در ماده ۱۱۳۵ قانون مدنی اعم از شرط و صفت در اصطلاح فقهی است که مهم ترین دلایل ^[۱۱۹]آنان:

اولاً ظاهر ماده ۱۱۳۵ قانون مدنی است.

ثانیاًً وجود نصوص و روایات در این موضوع

ثالثاً اجماعی است که در بین فقها وجود دارد. به نظر می‌رسد که پذیرفتن این نظریه اخیر خالی از قوت نیست ، زیرا که طلاق به صورت منجز واقع نگردیده است، پس باید طلاق را باطل دانست.

در خصوص این که طلاق ، معلق به شرایط صحت طلاق باشد ، برخی در صورت جهل مرد در حین طلاق به حصول شرط آن را باعث بطلان چنین طلاقی می دانند و در صورتی که مرد علم به وجود شرایط صحت داشته باشد ، چنین طلاقی را صحیح می دانند .^[۱۲۰]

در مقابل برخی از حقوق دانان ما به استناد ماده ۷۰۰ قانون مدنی که در آن بیان گردیده شده است:” تعلیق ضمان به شرط صحت آن مثل این که ضامن قید کند که اگر مضمون عنه مدیون باشد من ضامنم ، موجب بطلان آن نمی شود” تعلیق به شرایط صحت را خالی ازاشکال می دانند و طلاق را نافذ معرفی می‌کنند^[۱۲۱] ، همانند این که زوج طلاق زوجه خود را به نبودن وی در حالت زنانگی ، معلق نماید.

ب. شرط خیار

به دلیل این امر که فقها در خصوص تشریط خیار در حین طلاق اجماع دارند و این امر را در ایقاعات میسر نمی دانند نمی توان موردی را که در این زمینه بحث کرده باشد در متون حقوقی یافت. زیرا ایشان متفق القول بر عدم این امکان نظر دارند و در این خصوص در بین فقها اختلافی یافت نمی شود.

چرا که بدون در نظر گرفتن امکان درج شرط در طلاق ، که مشهور بر عدم امکان آن معتقدند ، شرط خیار به نوعی خلاف نظم عمومی است و به علت آن که چنین نهادی نقش ویژه ای در جامعه دارد و قانون گذار در بسیاری موارد اراده طرفین را محدود نموده است ، برای عدم صدمه زدن به چنین نهاد خاصی نمی توانیم شرط خیار در طلاق را داشته باشیم .

لازم به ذکر است رجوع در طلاق رجعی جز ماهیت چنین طلاقی است ، همان گونه که برخی فقها بر این نظرند که ” الرجوع فی العده لیس فسخاً للطلاق ، بل هو حکم شرعی فی بعض اقسامه لا یقبل الثبوت فی غیر مورده.”^[۱۲۲]

مبحث سوم : تشریط در طلاق به وکالت

بند اول: امکان توکیل

فقها امکان اعطای وکالت به دیگری را قائل شدند و ماده ۱۱۳۸ قانون مدنی نیز مقرر داشته است که ” ممکن است صیغه طلاق را توسط وکیل اجرا شود.” اما اختلافی که در فقه وجود دارد این است که امکان اعطای وکالت به زوجه در طلاق است ، که در رابطه با آن دو قول وجود دارد:

1. 1. امکان توکیل طلاق

1. 1. در طلاق مباشرت زوج شرط نمی باشد و امکان نیابت وجود دارد

1. انجام امر وکالت توسط زوجه در سایر اعمال حقوقی امکان پذیر است لذا می توان به زوجه اعطای نیابت کرد.

مشهور فقها و حقوق دانان توکیل به زن را امکان پذیر می دانند.^[۱۲۳]

1. عدم امکان توکیل طلاق

برخی از فقها توکیل به زوجه را ممکن نمی دانند ^[۱۲۴]و معتقدند که:

در طلاق زن قابل است و محل طلاق قرار می‌گیرد و چنین کسی نمی تواند فاعل نیز باشد و در استدلال فوق برخی این ایراد را کرده‌اند که مغایرت اعتباری به تنهایی کافی است ‌بنابرین‏ در این جا زوجه به واسطه زوج فاعل بر طلاق است لذا مغایرتی بین آن ها وجود دارد.

‌بنابرین‏ بر طبق نظر مشهور فقها و حقوق دانان توکیل به زن برای اجرای صیغه طلاق و مطلقه ساختن خود صحیح است و زن می‌تواند خود را مطلقه سازد.

بند دوم : ماهیت طلاق به وکالت

هر گاه زوجه ای با وکالت از زوج به دادگاه مراجعه بنماید ویا به واسطه وکالتی که از زوج دارد خود را مطلقه نماید، ‌در مورد ماهیت این طلاق اختلاف نظر وجود دارد. دسته ای قائل بر بائن بودن آن و دسته ای قائل بر رجعی بودن آن می‌باشند.

1. طلاق بائن است^[۱۲۵]

برخی حقوق دانان ما چنین طلاقی را بائن می دانند و معتقدند گر چه چنین طلاقی طبیعتاً رجعی است، اما استدلال می‌کنند که:

اگر زوجه در دوران عده بتواند به زن رجوع نماید درج چنین شرطی ( وکالت در طلاق ) عملی لغو و بیهوده است ، زیرا زن با قرار دادن چنین شرطی قصد آن را داشته که برای همیشه ازقید زناشویی با زوج خارج شود.^[۱۲۶]

بر طبق قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ طلاقی که زن به وکالت از شوهر در حدود قانون از دادگاه در خواست می‌کند ، بائن است و چنین استنباط می شود که هر گاه طلاق به درخواست زن انجام شود بائن خواهد بود.^[۱۲۷]

1. طلاق رجعی است^[۱۲۸]

در مقابل برخی دیگر از حقوق دانان ما چنین طلاق را رجعی می دانند و معتقدند که در صورتی که زوجه به وکالت از زوج خود را مطلقه نماید باید طلاق را رجعی بدانیم . زیرا اولاً اصل بر رجعی بودن طلاق ها می‌باشد و ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی موارد بائن را احصا نموده است و در غیر از این موارد طلاق ها را باید رجعی بدانیم.

ثانیاًً رجعی بودن یا بائن بودن طلاق ناشی از وضعیت طبیعی طلاق است که قانون گذار آن را مشخص نموده است و امکان تغییر طلاق بائن به رجعی امری استثنایی است و تجویز قانون گذار است ، و امکان چنین چیزی در خصوص طلاق وکالت موجود نیست.

به نظر می‌رسد رجعی بودن طلاق که زوجه به وکالت از زوج انجام می‌دهد با اصول حقوقی منطبق تر است و همان طور که تبصره ماده ۸ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۵۳ مقرر می‌دارد ” طلاقی که به موجب این قانون بر اساس عدم امکان سازش واقع می شود فقط در صورت توافق کتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است.” ، قانون گذار نیز بر رجعی بودن چنین طلاق هایی نظر داشته و رجوع را موکول به توافق طرفین نموده است . قانون گذار برای آن که وقوع طلاق کاری عبث نباشد آن را موکول به توافق ‌کرده‌است و اشاره می‌کند که مرد نمی تواند بدون اذن زن رجوع نماید رجوع ندارد. اما دیگر آثار طلاق رجعی از قبیل نفقه، توارث، عدم امکان ازدواج با خواهر زوجه را باید در آن جاری دانست.

بند سوم: درج عوض توسط وکیل

حال که می‌دانیم امکان اعطای وکالت در طلاق توسط زن وجود دارد ، حال چه مطلق یا عام، و این نظر مورد تأیید مشهور فقها و حقوق دانان نیز می‌باشد ، می‌خواهیم بدانیم وکیل حق خواهد داشت که طلاقی واقع سازد که مشروط به عوض باشد ( طلاق خلع) یا خیر.