1. 1. مجهول بودن مال مورد سفارش، دلیلی دیگر بر بطلان این عقیده دانسته شده، نکته مهم این است که بطلان چنین قراردادی در حالتی که مورد معامله مجهول است، اختلافی نیست، چون غرری است و غرر در معامله نفی شده است. اما مسئله مربوط به موردی است که اوصاف مورد معامله معلوم و سفارش دهنده با بیان آن‌ ها درخواست خود را مطرح می‌کند، حال اگر بخواهیم در صحت این عقد تردید کنیم، باید عقدی مثل کلی را هم باطل بدانیم، زیرا در آن نیز موضوع مورد معامله عین معین نیست و قرارداد بر سر موضوعی که ویژگی‌هایش معلوم است، منعقد می‌شود و می‌دانیم در نفوذ بیع کلی ای که ویژگی‌های اساسی مال موضوع معامله‌اش معلوم است، تردیدی نیست.

1. شیخ در المبسوط معتقد است در بیع سلم، دانستن وزن ظروفی که از جنس مس یا آهن است لازم نیست. (شیخ طوسی، همان، ص ۱۷۸) و حال آنکه این سخن، با کلام ایشان در باب استصناع، متناقض است، از این رو علامه حلی در مختلف متعرض این مسئله شده، ایشان بیان نموده‌اند که«این نظر درست نیست، زیرا ظروف در سنگینی و سبکی با هم فرق می‌کنند، پس ذکر وزن واجب است».(علامه حلی،۱۳۷۴، ص ۱۸۲)

بند دوم: دیدگاه فقهای معاصر

آیت الله مؤمن قمی به تحلیل ‌در مورد این عقد پرداخته است ایشان ‌در مورد این عقد بیان می‌دارند که: «مراد از عقد استصناع این است که کسی نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد که تعدادی از کالاهایی را که می‌سازد به ملکیت او در آورد. در این حال قراردادی میان این دو به امضا می‌رسد که صاحب صنعت تعداد مورد توافق را برای وی بسازد و قیمت آن را دریافت کند»(مؤمن قمی، همان، ص ۲۰۱)

«ظاهر سخنان برخی از فاضلان معاصر نشان می‌دهد که سفارش ساخت، نوعی قرار داد است، همان گونه که لازمه سخن ابوحنیفه «سفارش ساخت، سلم است» آن است که این قرارداد از اقسام بیع به شمار می‌رود، بیان شیبانی در کتاب الاجارات آشکارا بر همین نظر گاه دلالت دارد، زیرا وی آن را از اقسام بیع شمرده و بیان ‌داشته‌اند که «بیع عینی که کارکرد آن شرط است» و این معنا از اینکه بحث سفارش ساخت را در کتاب البیوع آورده نیز برمی آید حقیقت آن است که سفارش ساخت تنها بیانگر خصوصیت این قسم از دادو ستد در نزد عقلاست، اما این را که تمامی موارد آن بیع محسوب می‌شود یا نمی‌شود بیان نمی‌کند، بلکه برخی از انواع آن بیع است و برخی از انواعش قرارداد عقلایی و برخی از مواردش وعده بیع به یکدیگر دادن است. سفارش ساخت بنا بر آنچه میان مردم معمول است در یکی از سه صورت زیر تحقق پیدا می‌کند:

الف ) پس از گفتگوهای لازم میان طرفین، قرارداد و تملیک امضاء می‌شود که بر طبق این قرار داد، سازنده مقداری از مصنوعات خود را در برابر قیمت آن‌ ها به ملکیت سفارش دهنده در می‌آورد به گونه ای که در انشای این ملکیت هیچ گونه حالت انتظار آینده، برای آن‌ ها باقی نمی‌ماند. این نوع قرارداد سفارش ساخت بیع محسوب می‌شود زیرا از دیدگاه مردمی که مخاطب احکام شرعی هستند و واژه بیع را در بر دارند، حقیقت بیع تنها بدین معنا است که یک طرف کالایی را در برابر قیمت آن به ملکیت طرف دیگر در می‌آورد و اوهم این ملکیت را بپذیرد و همین معنا در این نوع از قراردادسفارش ساخت وجود دارد.

ب) پس از گفتگوها میان طرفین یک قرارداد قطعی منعقد می‌شود صاحب صنعت متعهد می‌شود که تعداد کالای مورد توافق را بسازد و خریدار هم پس از عرضه آن را بخرد، ‌بنابرین‏ هر چند میان آن ها در عمل تملیک و تملک صورت نمی‌گیرد لیکن هر دو این تصمیم قطعی را می‌گیرند که هر کدام در قبال دیگری کاری انجام دهد از این رو هر کدام قرار خود را به دیگری مرتبط می‌سازد با این تفاوت که قرارداد آن‌ ها هنوز مبادله دو مال و تملیک و تملک نیست. معنای بیع بر این قسم از سفارش ساخت صدق نمی‌کند البته تردیدی نیست که قسم دوم از مصادیق عقد است زیرا معنای قرارداد جز این نیست که دو قرار با یکدیگر مرتبط باشند و طرفین بدان متعهد گردند.

ج) پس از همه آن گفتگوها صرفاً وعده ای غیر قطعی میان طرفین صورت می‌گیرد بدین ترتیب که سفارش دهنده می‌گوید «این تعداد از فلان کالا را بساز شاید من آن را از تو بخرم» روشن است که هرگاه قراری با قراری مرتبط نشود صرف وعده نه بیع است نه عقد. با این همه این وعده، یک نوع دیگر از قرارداد سفارش ساخت محسوب می‌شود (مؤمن قمی، همان، ص ۲۰۷)

اما تقسم بندی ایشان با دو اشکال عمده مواجه است:

1. 1. اشکال موجود در تعریف ارائه شده از عقد: اساس تعریف اولیه ایشان از استصناع، بر «ملکیت» استوار است و حال آنکه این تعریف با نظرات ایشان در ادامه بحث هم خوانی ندارد زیرا بر اساس عمل عرف، در استصناع، تنها «سفارش ساخت» داده می‌شود، نه انعقاد قراردادی بر پایه ملکیت، به عبارت دیگر اساس این تعریف، بر ملکیت استوار است، اما ایشان در ادامه کلامشان تنها یک قسم از سه قسم را مبنای ملکیت (بیع) استوار نموده‌اند.

1. عدم تطبیق موضوع نزاع مورد بحث، بر محل نزاع اختلافی فقها:

مهم‌ترین مسئله در تبیین استصناع، روشن شدن صحیح محل نزاع است که اگر صحیح انجام شود می‌توان ‌در مورد دیگر مسائل مربوط ‌به این عقد سخن گفت. با مداقه در اینکه اساس سخن ایشان بر «ملکیت» قرار گرفته، معلوم می‌شود که موضع نزاع مورد بحث ایشان، ظاهراًً با موضع نزاع واقعی متفاوت است. چرا که فرق است بین عقدی که در ظاهر اجاره است ولی مواد اولیه‌اش را خود سازنده تهیه کرده، با عقدی که مبنایش ملکیت است و با این توضیح همراه است که قسم اولش بیع، قسم دومش تعهد دو طرفه و قسم سومش وعده غیر قطعی بر بیع است، لذا مبنا و استدلال ایشان در تعریف و تقسیم بندی بحث قابل قبول به نظر نمی‌رسد.

آیت الله هاشمی شاهرودی از دیگر فقیهام معاصر امامیه است که به استصناع پرداخته است ایشان در تعریف استصناع اینگونه بیان می‌کنند که: «استصناع عبارت از توافق با صاحبان صنایع برای ساختن شی معین مانند تخت یا در برای شخصی سفارش دهنده است (هاشمی شاهرودی، ۱۴۲۳، ص ۲۴۹) در این توافق نامه هم مواد کالا و هم عملیات ساخت آن بر عهده سازنده است و اگر مواد، از شخص سفارش دهنده باشد، در این صورت توافق مذبور نوعی اجاره است و اگر چیزی را که سفارش دهنده خواهان آن است بالفعل، ساخته و آماده شد نزد سازنده موجود است در این صورت توافق مذبور نوعی خرید و فروش خواهد بود این سخن بدان معنا است که استصناع به لحاظ ماده مانند خرید و فروش و به لحاظ کاری که باید انجام گیرد مانند اجاره است و از همین رو صحت و کیفیت اجرای آن مورد بحث قرار گرفته است. (هاشمی شاهرودی، استصناع (سفارش ساخت کالا)، همان، ص ۳).

فصل سوم

عقد استصناع و قراردادهای مشابه

عقد استصناع و قراردادهای مشابه

تنوع روابط معاملی در زمینه‌های مختلف در سطح جوامع اعم از داخلی و بین‌المللی موید حصول عقودی است که از جهاتی ‌با عقد استصناع مشابهت دارند و شاید در نظر بعضی این مشابهت به حدی است که آن‌ ها را بر هم منطبق و یکسان می‌سازد ولی نباید از نظر دور داشت که موارد افتراقی هر چند اندک موجود است که مانع از حکم به تساوی آن‌ ها می‌شود که در این فصل به تمایز استصناع از دیگر عقود مشابه چون پیش فروش، مقاطعه کاری، مقاوله، امتیاز و ساخت بهره برداری و واگذاری (B.O.T) می‌پردازیم.

مبحث اول: پیش فروش