بدیهی است، مُمسِک باید با آگاهی بر قصد قاتل، مجنی علیه را نگهدارد و اگر بدون قصد قتل اقدام به گرفتن یا حبس وی کرده باشد، محکوم به مجازات مذکور نخواهد بود. همچنین است اگر هیچ یک قصد قتل نداشته و اتفاقاً فعل جانی منجر به مرگ شده باشد قابل ذکر است در این نحو از معاونت نیز مانند دیگر صورت‌های آن معاون باید نسبت به عدوانی و نا مشروع بودن قتل آگاهی داشته باشد، زیرا اگر معتقد به قانونی بودن اقدامات فاعل اصلی باشد به دلیل فقدان عناصر لازم در تحقق رکن روانی جرم معاونت، مسئولیتی نخواهد داشت.

الف: تبیین مفهوم مُمسِک

در کتاب «تحریرالوسیله» در مسئله ۳۳ حضرت امام خمینی(ره) می‌فرمایند:

«لو امسکه شخص و قتله آخر کان ثالث عیناً لهم، فالقود علی القاتل لا امسک، لکن الممسک یحبس ابداً حتی یموت فی الحبس». و در فقه ممسک ظاهراًً همان «حد» است.

اگر شخصی، شخص دیگری را نگه دارد و شخص ثالثی او را بکشد، آن نفری که شخص را نگه داشته به عنوان فرد ممسک است و او را ممسک می‌نامند. و برای او در قانون مجازات اسلامی مجازات شرعی آمده است.

ب: دیدگاه‌های فقهی و حقوقی

در مجازات شرعی معاونت در قتل عمدی با توجه به تبصره ۲ ماده ۴۳ قانون مجازات اسلامی : «در صورتی که برای معاونت جرمی مجازات خاص در قانون یا شرع وجود داشته باشد همان مجازات اجرا خواهد شد»، و این که برای بعضی مصادیق معاونت در قتل عمدی مجازات‌های شرعی وجود دارد: «اگر شخصی او را نگه دارد و دیگری او را بکشد و شخص سومی دیده‌بان آن ها باشد قود بر قاتل است نه نگه دارنده‌ی او. لیکن نگه دارنده به زندان ابد می‌افتد تا در حبس بمیرد و میله‌ی داغ و مانند آن به چشمان دیده‌بان کشیده می‌شود».^[۴۹] پرسش‌های متعددی در باب تحلیل تبصره در تعامل با صدر ماده ۴۳ و نیز تعامل مصادیق قانونی معاونت با مصادیق شرعی و نیز امکان عمل اعمال چنین مجازات‌هایی قابل طرح است.

که بگوییم ‌در مورد قتل عمدی، معاونت علی‌الاصول به استناد ذیل ماده ۲۰۷ و تبصره ماده ۶۱۲ این قانون قابل مجازات است، مگر در مصادیق خاصی که در شرع به آن ها تصریح شده است و از آن جمله است نگه داشتن مجنی‌علیه و دیده‌بانی که مجازات آن ها به ترتیب حبس ابد و کشیدن میله داغ به چشمان است.

این تحلیل که ساده‌ترین آن ها‌ است هر چند به اعتبار این که مستند آن قانون و شرع است می‌تواند حکم دادگاه را مصون از تعرض سازد ولی در هر حال، پرسش‌هایی را متبادر به ذهن می‌کند و از آن جمله‌اند علّت تفاوت فاحش کمّی میان مجازات قانونی معاونت در قتل عمدی که حداقل آن یک سال است (تبصره ماده ۲۱۶ قانون مجازات اسلامی) با مجازات شرعی آن یعنی حبس دایم و یا تفاوت کیفی میان حبس کوتاه مدت قانونی با کشیدن میله‌ی داغ به چشمان معاون و بالاخره قابل تخفیف و تبدیل بودن حبس تعزیری با غیر قابل تخفیف و تبدیل بودن حبس دایم به عنوان حد.

صورت دوم، توجه دقیق‌تر به مفاد تبصره مذکور است. در این تحلیل، می‌توان گفت که مقنن در درجه نخست با وضع تبصره‌ی ۲ و تخصیص ماده ۴۳ قانون مجازات اسلامی، قصد تجدید اختیارات دادگاه را در خصوص انتخاب مجازات معاون داشته است. دوم اینکه نظر مُقنّن آن بوده که هر گاه نوبت به اعمال تبصره مذکور برسد تقدّم با مجازات‌های قانونی است و مُقنّن این نکته را با مقدم داشتن مجازات‌ قانونی بر مجازات‌های شرعی و به ویژه با درج واژه‌ «یا» میان آن ها مطرح نموده است:

«… مجازات‌ خاصی در قانون یا شرع وجود داشته باشد … ».

‌بنابرین‏ با وجود مجازات‌های قانونی، دادگاه مجاز به استناد به مجازات‌های شرعی برای بعضی از مصادیق معاونت در قتل عمدی که حتی گاهی نقش آن ها در کمک به قاتل ضعیف‌تر از موارد قانونی است نخواهد بود.

رأی دادگاه: در خصوص اتهام آقای بهمن «ع»، مقیم زندان مرکزی بندر عباس دایر بر معاونت در قتل عمدی مرحوم علی «ک»، با توجه به محتویات پرونده و وقایع مستحدثه به شرح تحقیقات انجام شده در مرجع انتظامی و در جلسات رسیدگی دادگاه و توضیحات منعکس در آرای سابق الصدور مبنی بر اینکه متهم موصوف به همراه شخصی به نام علیرضا «م»، فرزند غفّار، ۲۴ ساله که بعداً به جرم مباشرت در قتل مرحوم متوفی و نیز مشارکت در سرقت مقرون به آزار و اذیت و رانندگی بدون پروانه از سوی شعبه‌ی ویژه دادگاه عمومی بندر عباس به موجب دادنامه‌ی شماره ۴۹۶-۲۹/۳/۷۸ به قصاص نفس، ۷۴ ضربه شلاق و ۱۰ سال حبس تعزیری و یک میلیون ریال جزای نقدی محکومیت حاصل که با ابرام دادنامه‌ از سوی دیوانعالی کشور رأی قطعی و لازم‌الاجرا با مطالبه اولیاء دوم مجازات‌ قصاص به مرحله اجرا درآمد. در حرکتی غیر انسانی با کرایه نمودن اتومبیل مجنی‌علیه ظاهراًً به قصد عزیمت به بابا غلام از توابع بندر عباس مشارالیه را به بیراهه‌ای هدایت و سپس با به قتل رساندن وی، اتومبیلش را به سرقت برده‌اند و با اثبات قتل و قصاص مباشر هر چند متهم حاضر نیز به موجب دادنامه مذکور با توجه به دلایل به دست آمده از جمله کشف جسد متوفی، گواهی پزشکی قانونی که در آن علت تامه مرگ پارگی عروق بزرگ گردن و خون‌ریزی شدید عنوان گردیده، اقاریر مباشر بزه معنونه به شرح منعکس در صورت‌جلسات تنظیمی در دادگاه و ایضاً اقاریر صریح متهم حاضر منعکس در صفحات ۵۱، ۵۴، ۷۷، ۹۵، ۱۰۳، ۱۰۴، ۱۰۵، ۲۸۳ ، ۲۸۴ و ۳۱۸ پرونده، بدین ترتیب که اظهار داشته:

«… وقتی به بیراهه رفتیم ماشین متوقف و من پشت گردن مقتول را گرفتم و به علیرضا گفتم که بیاید کمک کند وقتی او آمد درب ماشین را باز کرد یک چاقو به شکم مرحوم وارد کرد و دومی را در گلوی مقتول وارد کرد و سپس از ماشین خارج نمود، مدارک و کارت ماشین را برداشته و مدارک دیگر را به دریا انداخته، ماشین را شستشو و به قصد بندر انزلی به راه افتاد و …».