همان‌ طور که در مباحث قبل اشاره شد اصلاح ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی در تاریخ ۸/۱۰/۱۳۶۱ و استفاده از قاعده «نفی عسر و حرج» در طلاق، مبنای فقهی دارد. «ریشه این ماده را بایستی فتوای مرحوم سید کاظم یزدی، یکی از بزرگان فقه در قرن اخیر، دانست. این دانشمند که از نظر توجه به عرف و رعایت انصاف، در میان همه فقیهان بی‌مانند است، در ملحقات عروهالوثقی (ج۲، ص۶۸) و هنگام طرح مسأله طلاق زن ‌در مورد غیبت طولانی و بی‌خبر شوهر، قاعده نفی ضرر و حرج را، در جایی که دسترسی به حاکم نباشد و مسلمانان بایستی به جای او در این امر حسبی دخالت کنند، مورد استناد قرار می‌دهد (مسأله ۱۳). همچنین، در فرضی که رعایت شرایط مربوط به طلاق فراهم نباشد، مانند اینکه نفقه زن غایب داده شود یا حیات غایب معلوم باشد، و ‌در مورد زندانی شدن شوهر به گونه‌ای که امکان آمدن او هیچ‌گاه نرود، و شوهر تنگدستی که توانایی انفاق به زن خود را ندارد و در تمام موارد مشابه با این امور، امکان طلاق زن به وسیله حاکم را بعید نمی‌داند (مسأله ۳۳). مرحوم سید، با اعتراف ‌به این نکته که فقیهان پیش از او طلاق را در چنین مواردی مجاز نشمرده و به حدیث «الطلاق بید من اخذ بالساق» استناد کرده‌اند، در برابر این شهرت عظیم به قاعده نفی حرج و ضرر متوسل می‌شود و در تأیید نظر خود به اخباری از معصوم نیز اشاره می‌کند. فقیه روشن‌بین، به ویژه در موردی که زن جوان است و بایستی مام عمر را در مشقت شدید صبر کند، امکان طلاق را به وسیله حاکم مورد تأکید قرار می‌دهد (ص۷۵) و سرانجام، از مفاد اخبار چنین نتیجه می‌گیرد که هر جا خودداری از طلاق و باقی گذاشتن رابطه زناشویی موجب قرار گرفتن اختیاری یا قهری زن در معصیت و ارتکاب فعل حرام می‌شود، لازم است که برای حفظ او و احتراز از گناه حکم به طلاق داده شود (ص۷۶)»[۸۳].

سایر علمای اسلام نیز بر اجرای قاعده «نفی عسر و حرج» به عنوان مجوز اجرای طلاق صحه گذارده‌اند.

چنانچه در جریان اصلاح ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، فقهای شورای نگهبان پس از اختلاف نظر پیرامون مصوبه مصوبه مجلس در زمینه ماده ۱۱۳۰، تصمیم به استفسار نظر امام خمینی «ره» گرفتند. امام خمینی «ره» نیز در پاسخ به نامه شورای نگهبان بیان داشتند: «طریق احتیاط آن است که زوج را نصیحت و اِلا الزام و وادار به طلاق نمایند در صورت میسر نشدن، به اذن حاکم شرع طلاق داده شود»[۸۴].

ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی مصوب ۱۳۶۱ خالی از اشکال نبود از جمله:

۱- جواز رجوع زوجه به محکمه مقید به اثبات عسر و حرج در محکمه شده است. در صدر ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی مصوب ۱۳۶۱ مقرر شده است: «‌در مورد زیر زن می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید.»

«معلوم نیست منظور از صورت زیر کدام است؟ بدیهی است صورتی که برای محکمه ثابت شود، منظور نیست زیرا هیچ‌گاه جواز رجوع، معلق بر اثبات در محکمه نمی‌گردد.

این ایراد که ناشی از نقص ادبی ماده است، جنبه شکلی دارد»[۸۵].

۲- تغییر ماده ‌به این صورت، یک نتیجه مثبت و یک نتیجه منفی ‌در برداشت. «از یک سو با عمومیت بخشیدن به بندهای سه‌گانه مندرج در ماده ۱۱۳۰ سابق، حق مراجعه زوجه به دادگاه را در تمامی حالاتی که ادامه زندگی زناشویی برای وی موجب عسر و حرج است قرار داد، اما از سوی دیگر زوجه را از درخواست طلاق در مواردی که صرفاً نشوز زوج بوده صرف نظر از اینکه موجد عسر و حرج زوجه شده است یا خیر، محروم نموده است»[۸۶].

به سبب همین اشکالات قانون‌گذار به لحاظ آزمایشی بودن ماده مذکور، در تاریخ ۱۴/۸/۱۳۷۰ ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی را تغییر داد.

بند دوم- اصلاح مجدد ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی در تاریخ ۱۴/۸/۱۳۷۰

قانون‌گذار پس از اصلاح مقدماتی ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی در تاریخ ۸/۱۰/۱۳۶۱، مجدداً نیز در تاریخ ۱۴/۸/۷۰ به اصلاح ماده مذکور پرداخت.

ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی مصوب ۱۳۷۰ چنین مقرر می‌داشت: «در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند، چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود.»

در اصلاحیه سال ۱۳۷۰، قانون‌گذار جمله صدر ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی مصوب ۱۳۶۱ «‌در مورد زیر . . .» را حذف کرد و به جای آن حکم کلی «در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج باشد . . .» استفاده نمود. ‌بنابرین‏ اصلاحیه مذبور با وضع یک قاعده کلی، حکم جزئی ماده ۱۱۳۰ را توسعه و تعمیم داد.

همچنین عبارت «. . . می‌تواند برای جلوگیری از ضرر . . .» حذف گردید و از اطلاق ماده به جای آن استفاده شد.

«گر چه اصولاً این مرد است که می‌تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد ولی این منافاتی با حکم ماده فوق ندارد چون نهایتاًً صیغه طلاق را مرد جاری می‌کند و در صورت استنکاف، حاکم از جانب او اقدام می‌کند»[۸۷].

از لحاظ ادله اثباتی، تفاوتی میان دعوای عسر و حرج و سایر دعاوی وجود ندارد و اثبات عسر و حرج با ادله اثباتی حاکم بر سایر دعاوی صورت می‌گیرد. لیکن به علت حصری نبودن مصادیق عسر و حرج در ماده ۱۱۳۰ در خصوص دلایل اثباتی عسر و حرج ابهام ایجاد شده بود.

«اثبات عسر و حرج زوجه به عنوان یک امر وجودی بر عهده زوجه است چرا که «البینه علی المدعی»: دلیل اثباتی بر عهده مدعی است. اما در امور عدمی و در مواردی که عدم آن حاکی از عسر و حرج زوجه است دلیل بر عهده زوجه است یا زوج؟ در امور عدمی به طور معمول آن کسی که مدعی انجام وظایف است، باید دلیل بر رد عسر و حرج را به دادگاه ارائه دهد و در این مورد بار اثبات با زوج است»[۸۸].

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت