انتقاد دیگر این است که تفکیک بین احتمال و امکان صرف در اجرا مشکل است، چرا که مرزهای مشخصی بین آن دو وجود ندارد. مخصوصاً اینکه، موضوع متوقف بر ارزیابی شخصی خود متهم است، ‌بنابرین‏ احتمال آنچه می‌باشد که متهم آن را این چنین می‌بیند و امکانِ صرف آن است که آن را آنچنان ارزیابی می‌کند، و اگر ادعا کند که نتیجه در پیش‌بینی وی تنها اثر ممکن فعلش بوده است، قاضی هیچ ابزاری در دست ندارد، که بتواند به وسیله آن جدی بودن دفاع وی را محقق سازد، بدین ترتیب روشن می‌شود که مشکلات اثباتی، موانع سختی در راه اجرای این نظریه قرار می‌دهند.^[۱۲۱]پاسخ بدین انتقاد نیز چندان مشکل به نظر نمی‌رسد که بحث اثبات و دشواری‌های مربوط به آن اساساً ‌در مورد تمام اشکال عنصر معنوی جرایم مختلف اعم از عمد و غیر عمد مطرح است و تنها مختص مسـئله‌ی متنازعٌ‌فیه نمی‌باشد. واینکه بهرحال این نوع قصد نیز از طریق دلایل غیر مستقیم که در جای خود ‌در مورد آن بحث خواهد شد قابل اثبات است. و قاضی می‌تواند از عرف کمک بگیرد. لذا به نظر می‌رسد که در نقد مورد اشاره مباحث ثبوت و اثبات با هم خلط شده‌اند.

اما انتقاد دیگر اینکه تفکیک بین احتمال و امکانِ صرف، اساساً برای ترسیم مرزهای مشخص بین جرایم عمدی و غیرعمدی شایستگی ندارد، چرا که مجرم در هر دو حالت، نتیجه را پیش‌بینی می‌کند، و زمانی که آن را پیش‌بینی می‌کند، باید که موضعش را نسبت به آن مشخص کند؛ یا آن را قبول کند و اراده اش را معطوف به آن سازد و یا اینکه آن را رد کند و در جهت مانع قرار گرفتن در مقابل آن تلاش کند، و در این راه هر آنچه را که در توان دارد به کار گیرد. و بدین ترتیب روشن می‌شود، که پیش‌بینی به خودی خود ـ میزان پیش‌بینی هر چقدر که باشد ـ و بدون عنصر ارادی، برای تفکیک بین قصد و خطا کافی نیست، و دلیل آن این است که در حالتهایی که مجرم نتیجه را به عنوان اثر احتمالی فعلش پیش‌بینی می‌کند، انگیزه‌ای که او را از انجام عمل باز می‌دارد، نسبت به حالتهایی که نتیجه را صرفاً به عنوان اثر ممکن فعل پیش‌بینی می‌کند، قوی تر است، ‌به این دلیل که نیتجه‌ی احتمالی قابل پیش‌بینی تر است تا نتیجه‌ ممکن ، اما این تفاوت اساساً شایستگی تفکیک دادن بین قصد و خطا را ندارد، چرا که به معنای تفاوت در نوع اراده مجرمانه یا چگونگی جهت‌گیری آن نیست، بلکه صرفاً تفاوتی است در میزان نیرویی که اراده برای غلبه بر انگیزه‌ای که مجرم را از پیمودن مسیر فعل باز می‌دارد، لازم دارد، و چنین تفاوتِ مربوط به کمیت، تفکیک بنیادین بین جرائم عمدی و غیرعمدی را توجیه نمی‌کند^[۱۲۲].این انتقاد نیز به نظر ما نمی‌تواند پایه های نظریه احتمال را متزلزل سازد؛ زیرا که استفاده از واژه هایِ کش‌دار و شاید هم نارسایی چون پیش‌بینی یا احتمال نباید این شائبه را ایجاد کند که هر جا یک احتمال یا پیش‌بینیِ صرف پیرو عملی وجود داشته باشد، پس در زمره‌ی همان مواردی است که پیروان نظریه احتمال می‌خواهند تئوری‌شان پیاده شود.بلکه به نظر ما منظور آن ها از این واژه ها همان علم و آگاهی^[۱۲۳] است، همچنان که در حقوق کامن‌لا نیز بعضا برای توجیه این گونه از قصد از کلمه پیش‌بینی استفاده شده است.^[۱۲۴] همچنین این انتقاد در آنجا که مجرم را وادار می‌کند که به محض پیش‌بینی نتیجه موضعِ خود را نسبت به آن مشخص کند، بدین صورت که یا آن را بپذیرد و یا اینکه آن را رد کند مضحک است و از نوعی تحکم و استبداد برخوردار است و در واقع مجرم را مجبور می‌کند به تردید نکردن، که به طور ضمنی نیز تکثر جرایم عمدی را در پی دارد؛ چرا که وقتی مجرم فرصت تشکیک و تردید نداشته باشد احتمال اینکه ارتکاب جرم را انتخاب کند بالا می‌رود. ‌بنابرین‏ اگر مجرم این پیش‌بینی و آگاهی را داشته باشد که نتیجه اثر غالبی فعل اوست پس ما در قلمرو قصد غیر مستقیم هستیم.

مبحث دوم: نظریه قبول یا رضایت

تمهید: قانون مجازات آلمان اساساً تعریفی از قصد مجرمانه در تمام اشکال آن ارائه نمی‌‌دهد.^[۱۲۵] و بسط و قبض مفهوم قصد در حقوق این کشور تنها با استنباط از ماده ۱۶^[۱۲۶] این قانون امکان پذیر است.

در حقوق این کشور سه تقسیم بندی از قصد صورت گرفته است که تقریباً توسط اکثر حقوق ‌دانان این کشور پذیرفته شده است. قصد مستقیم به دو نوع درجه اول و درجه دوم تقسیم می‌شود، و تقسیم سوم نیز قصد احتمالی( مشروط، مقید، غیرمستقیم) است. این تقسیم بندی تحت تأثیر “تئوری اراده” فوئر باخ^[۱۲۷] صورت گرفته است که می‌گوید: اراده یک عنصر روانی قاطع است و از لحاظ روانی باید مشخص شود.^[۱۲۸] لذا باید در هر سه صورت قصد ثابت شود. بدین صورت عبارت قصد غیر مستقیم به تدریج از ادبیات حقوقی آلمانی‌ها حذف شد، چرا که اراده شیطانی تبدیل به یک عنصر خطایی شد که مجازات را توجیه می‌کرد. تنبیه و اراده شریرانه بودند که برای فو‌‌ئرباخ هدف هر منع کیفری بود. اگر چه تقسیم بندی دوم؛ یعنی قصد مستقیم درجه دوم، قطعاً و تقسیم بندی سوم؛ یعنی قصد احتمالی، تحت شرایطی می‌توانند عملاً همان قصد غیر مستقیم شناخته شده در کامن لا و حقوق ما باشد.

اینچنین شد که در سایه‌ تئوری بازدارندگی مجازات تنها قصد مستقیم می‌توانست یک عنصر خطای قانونی باشد. و اراده به عنوان یک پدیده روانی و یک اراده واقعی درک شد.اما قصد غیر مستقیم چنین استانداردی را کسب نکرد. و ‌بنابرین‏ نمی‌توانست که یک اراده واقعی، یک مفهوم روانی و یک عنصر خطای قانونی باشد.^[۱۲۹]