انکار بعد از اقرار به زنای مستوجب رجم موجب سقوط رجم است ، این مسئله مورد تأیید فقها می‌باشد از جمله علامه خوئی در مسئله ۱۳۹ «انکار بعد از اقرار به زنا موجب حد رجم ، رجم را ساقط می‌کند ولی حد جلد را ساقط نمی کند». (سعید،۱۳۹۱ ، ۳۰ و ۴۸) (همچنین امام خمینی (ره) -در مسئله ۵۰ صفحه ۵۰۹ ترجمه تحریرالوسیله –می فرمایند :«لو اقّر بمایوجب الرجم ثم انکر، سقط الرجم … ») . نتیجه حاصل این است که ، در اینگونه جرایم می بایست ، اصل زنا را با شرایط آن ثابت نمود و بعد از آن شرایط احصان را بررسی و احراز کرد . خالی از لطف نیست که بدانید ، یکی از نویسندگان مجازات رجم را « برخلاف تلقی رایج ، سنگباران به قصد اعدام شخص مجرم نمی داند ، بلکه معتقد است منظور از این مجازات انداختن تعداد اندکی سنگ به سوی فرد مجرم به قصد تنبیه او و با شرایط و ضوابطی معین و حساب شده و به گونه ای که آسیب مهلکی به مجرم نرساند» ذکر ‌کرده‌است و در اثبات نظر خود دلایلی را ذکر کرده به تلخیص چند مورد از آن ها را ذکر می‌کنیم (فخارطوسی، ۱۳۹۲ ، ۲۱):

مجازات سنگسار در قرآن مطرح نشده و هیچگونه دلیل قرآنی برای اثبات این مجازات نیست ( در این مورد ر.ک ، البیان ، آیت الله خوئی ، ص۳۰۲). ^[۲۶] همچنین ، اطلاق آیه ۲ سوره نور که مجازات زنا را شلاق خوانده و همچنین آیه ۲۵ سوره نساء که مفهوم و استنباط از آن این است که ، حکم سنگسار قابل تنصیف نیست . البته شیخ طوسی در جواب دلیل سوم می فرمایند : « لفظ احصان در آیه منصرف به حر بودن است نه شوهر دار بودن یعنی آیه می‌گوید زنان شوهر دار کنیز اگر مرتکب زنا شوند مجازاتشان نصف مجازات زنان آزادی است که شوهر ندارند »(فخارطوسی، ۱۳۹۲ ، ۳۷-۳۸). با این اوصاف ، این نظریه مورد قبول واقع نشده است .

به هر حال با ذکر این توضیحات مختصر که در جهت آمادگی ذهن خوانندگان محترم صورت گرفت ، به ذکر آرای از دیوانعالی کشور (که در مقام تجدید نظر یا تحت عنوان مقام صادر کننده آرای اصراری ) تنظیم گردیده است می پردازیم.

گفتار دوم :ادعای جهل از سوی متهم و انتفای مبانی علم قاضی

قانون جهل حکمی را نمی پذیرد اما در بحث زنا ، با بیان خاص و صریح ، جهل حکمی را از موارد سقوط حد خوانده است . در این پرونده ، عدم علم و آگاهی از موضوع حکم موجب سقوط حد رجم شده است .

۱- شرح پرونده

آقای علی اکبر^[۲۷] ساکن تهران مدعی است با خواهر زنش ، از سال ۱۳۷۳ ، صیغه (عقد موقت) ۹۹ ساله منعقد ‌کرده‌است . خانم فاطمه توسط برادران و عمویش به خاطر تعصبات مذهبی و عشایری به قتل رسیده و با این عمل ، جنین ۶ یا ۷ ماهه او نیز کشته شده است . (ضمناً جسد نامبرده را هم می سوزانند.) شعبه ۳ دادگاه عمومی ایلام ‌در مورد زنای محصن علی اکبر مقرر می‌دارد که :

«…. با توجه به اتهام قبلی متهم ، ( رابطه نامشروع با خانم زینب خواهر دیگر همسرش تحت تعقیب بوده ) ، عدم اقامه دلیل مبنی بر عقد فاطمه ، تنظیم عقدنامه صوری در تهران ، کتمان این که معقود علیها خواهر زنش بوده است در نزد عاقد ، جعل امضای پدر و مادر و برادر عروس (مرحومه) ، داشتن همسر دائمی در خانه و اینکه با خانم فاطمه در خانه خود زنا ‌کرده‌است ، زنای محصنه را مسلم دانسته و به استناد مواد ۶۳ و بند الف ماده ۸۳ و ماده ۱۰۵ ق.م.ا ، حکم به رجم متهم صادر نموده است » .( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، ۱۳۹۰ ، جلد ۴ ، ۳۶۱)

با اعتراض متهم پرونده به شعبه ۲۷ دیوانعالی کشور ارجاع و این شعبه طی دادنامه شماره ۲۸۸ مورخ ۱۴/۱۲/۷۵ به شرح ذیل اصدار رأی می کند :

«…. رأی دادگاه ‌در مورد آقای علی اکبر مخدوش است ؛ ‌به این دلیل که ، متهم یک بار در جلسه دادگاه اقرار به زناشویی ، آن هم با ادعای زوجیت ۹۹ ساله با خانم فاطمه داشته ، عمل زناشویی را با فاصله زیاد (از همسرش) در تهران یا کرمانشاه انجام داده است ، اقرار متهم به اعمال رابطه زناشویی با فاصله در تهران یا گیلان یا کرمانشاه بوده و از همسرش دور بوده است ، در اظهارات خود هنوز هم مقتوله را همسر خود می‌داند و حتی دیه فرزندش را مطالبه نموده است ، اقرار به زناشویی در منزل همسرش ، عندالحاکم نبوده است و در نهایت از همسرش تحقیق نشده است به اینکه آیا مانعی برای جماع بوده است ؟ … نمی توان حکم رجم را تأیید نمود ….» .

بعد از نقض رأی در شعبه ۲۷ دیوان ، پرونده به شعبه دادگاه عمومی ایلام ارجاع شده است که متهم در این مرحله اظهار می‌دارد :« مرحومه به برادرانش گفته بوده که عقد کردیم و آن ها راضی بودند» و همچنین ابراز پشیمانی ‌کرده‌است و در نهایت هم دادگاه مستند به همان مواردی که شعبه ۳ دادگاه عمومی ایلام مقرر کرده بود حکم به رجم وی صادر می کند . با اعتراض وکیل متهم ، پرونده به شعبه ۲۷ دیوان ارسال می‌گردد و شعبه مذکور بدین شرح رأی صادر می کند :

« …. متهم چند بار از حکم حرمت شرعی جمع بین اختین اظهار بی اطلاعی کرده ، مقتوله را همسر خود می دانسته و حتی دیه فرزندش را مطالبه کرده ، با توجه به محل زندگی آن ها بعید نیست که حکم قضیه را نداند چون از عشایر بوده و در محل دورافتاده زندگی می‌کند ، دادرس محاکم عمومی ایلام خواهرزن را محرم سببی دانسته و حتی از متهم سوال ‌کرده‌است « چرا وقتی خواهرزنت از نظر شرعی بر تو محرم است او را عقد کردی ؟» (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور،۱۳۹۰ ، جلد ۴ ، ۳۶۶) و وقتی قاضی این حکم را نداند از مردم عادی چه توقعی است ، همچنین متهم منکر وقوع زنا در منزل همسرش شده و الباقی زناها در خارج از ایلام انجام داده است ؛ پس یغدوا علیها و یروح صادق نیست ، همچنین از همسر متهم سوال نشده که مانع شرعی در میان بوده است یا نه و از طرف دیگر ، ۲ سال قبل از عقد فاطمه ، متهم با همسرش مشکل داشتند ، لهذا چون اظهارات متهم حداقل شبهه ای را ایجاد می‌کند و با توجه به موارد مشروح فوق ، ادعای حصول علم نه تنها غیرمتعارف است بلکه مقطوع العدم است … موضوع اصراری تشخیص داده می شود» .

در نهایت رأی اصراری^[۲۸] شماره ۱۴ مورخ ۵/۸/۷۷ مبتنی بر دلایل ذیل صادر می‌گردد :

«…. به دلیل اینکه ۱- متهم منکر زنا است ۲- مدعی شده است که مرحومه را صیغه ‌کرده‌است ۳- از حرمت جمع بین الاختین اطلاع نداشته ۴- دلیلی بر خلاف اینکه عالماً و عامداً مرتکب زنا شده اقامه نشده است و طبق ماده ۶۴ ق.م.ا علم و اطلاع از موضوع و حکم ملاک ثبوت حد است لذا حد رجم را در خصوص محکوم علیه ثابت ندانسته و اقدام به نقض رأی شعبه ۱۱ دادگاه عمومی ایلام می کند ….» .

۲- تاثیر علم قاضی در رأی صادره :