در قلمرو حقوق کیفری بل مطلق قوانین نیز بنا به قاعده ی جهل به قانون رافع تکلیف نیست اکثر حقوقدانان پذیرفته اند که پس از انتشار قانون و گذشتن موعد اجرای آن ادعای جهل۱ به قانون مسموع نیست و اگر کسی در راه حصول علم به قانون کوشش نکرد به بهانه ی این تقصیر نباید از تحمل پیامد افعال خود معاف گردد. در این باره گفته اند آگاهی به احکام قانونگذار اماره ای قانونی است ونظم عمومی ایجاب می کنند که اثبات خلاف این فرض مسیر نباشد. در تایید این مطلب یکی از شعب دیوان عالی کشور چنین اظهار نظر کرده است: «جهل وگرفتار یهای متهم موجب معافیت او از مجازات عملی که قانوناً ممنوع و برای مرتکب مجازات تعیین شده نخواهد بود.» (حکم شماره ی ۲۹۳-۲۰/۲/۱۷)

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

مثال: به موجب فقره ۴ از ماده ۲۱۲ قانون مجازات عمومی: «هر مردی که زن شوهردار یا زنی را که در عده دیگری است «عملاً» ازدوج کند» به حبس تأدیبی ازشش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد.
به طوری که می دانیم حکم عده و مدت آن راجع به حقوق مدنی است. حال هرگاه زن در کیفیت عده و مدت آن مشتبه باشد و به تصور این که مدت عده مقتضی شده با مردی ازدواج کند در حالی که واقعاً هنوز در عده ی دیگری بوده است، آیا جزائاً مسئول است یا نه مشمول حکم ماده ۲۱۲ قانون مجازات عمومی می شود یا نه؟
قاعده ی «جهل به قانون رافع تکلیف نیست» در عوض تکلیف قانونگذار به آگاهانیدن شهروندان و رعایت قاعده ی «قانونی بودن جرم ومجازات» یعنی لزوم بیان احکام کیفری پیش از استقرار تکلیف، آگاه شدن از قوانین کیفری را برای عموم تکلیفی متقابل ساخته است. لیکن این تکلیف نباید هیچ گاه برای مکلف غیرمقدور باشد. بنابراین، اگر حصول علم به قانون نا ممکن و یا فهم درست آن از قدرت انسان خارج باشد، نپذیرفتن ادعای جهل به قانون ظالمانه خواهد بود. مانند کسی که در جایی دور افتاده و یا در منطقه ای که به اشغال نظامی دشمن در آمده است زندگی می کند و نمی تواند به هیچ وجه از احکام و مقررات قانونی اطلاع حاصل کند. بدون شک جهل قصوری به سبب وجود قوه ی قاهره از فاعل رفع تکلیف می کند و چنانچه مدعی بتواند در دادگاه دلیلی بر جهل خود اقامه کند باید ادعای او را پذیرفت.
بخش سوم- انواع جهل و جایگاه آن در فقه شیعه
مفهوم «جهل» و مشتقات آن همان معنای حقوقی اصطلاحی است که قبلاً تحت عنوان «واژه شناسی» همراه با موارد مشابه، آنها را بررسی کردیم و مراد از آن، عدم آگاهی از حکم و قانون یا موضوع آن است، اعم از جهل بسیط و مرکب که شامل موارد شک شبهه هم می شود، یعنی آنجا که برای مکلف (مجتهد و محقق) علم و دلیل معتبری (علم عادی) وجود نداشته باشد، آنجا منطقۀ جهل بسیط یا شک و شبهه است تئوری علمی اصول فقه برای چنین مناطق مشکوک و مجهولی، اصول عملیه یا به تعبیر حقوقی، فروض قانونی است. این اصول، فقها و حقوقدانان را برای تعیین وظیفۀ مکلفین و حل مجهولات قضایی یاری
می رساند که برای آنها طریق علمی وجود ندارد.
اصول عملیه یا فرض قانونی از فقه و اصول فقه امامیه وارد حقوق عرفی ایران شده و بشدت آن را تحت تأثیر قرار داده است، مانند اصل استصحاب(مفاد مادۀ ۳۵۷ آ. د.م) یا اصل صحت(مفاد مادۀ ۲۲۳ ق. م) و موارد دیگر که از حیطۀ مباحث این نوشتار بیرونند، ولی رگه هایی از تئوری اشتباه یا جهل مرکب را در مباحث شک و جریان اصول عملیه مشاهده می کنیم که به آنها اشاره خواهیم کرد و نکتۀ قابل توجه در این مباحث این است که تأمل در آنها نشان می دهد که آبشخور نظریۀ «اشتباه در قانون یا موضوع» با مسئلۀ «موضوع شبهه و جهل بسیط» در فقه اسلام و اصول فقه مشترک است. به عنوان مثال یکی از شرایط عمدۀ اجرای اصول عملی در موارد شک و شبهه، حداقل در شبهه های حکمی، فحص و جست و جو در ادله است و در صورت مأیوس شدن نوبت به اصل عملی می رسد. حال سخن در این است که اگر کسی جاهل به جهل مرکب بود و در تشخیص حکم یا موضوع اشتباه کرد، حکم وضعی اعمال حقوقی او کدام است؟ باید بررسی شود که آیا به مقدار متعارف تحقیق و تفحص کرده که مثلاً ازدواج با زن در زمان عده حرام و باطل است یا خیر؟ آیا متمکن از تحصیل علم بوده یا خیر؟ جهل او قصوری است یا تقصیری و چه آثاری بر آنها مترتب است؟ و مسائل دیگر که بررسی مستندات آن از لابه لای مباحث فقه، بویژه اصول عملیه علم اصول قابل استنباط است. با ذکر این مقدمه مروری در اقسام جهل از جهت نحوۀ تحقق و موارد آن در جریان مصادفۀ ذهن آدمی با منابع مربوطه و عالم خارج داشته باشیم تا بخش دیگری از موضوع بحث و قلمرو آن وضوح یابد.
در فقه امامیه، شبهه گاهی مربوط به حکم است و گاهی مربوط به موضوع. بر همین اساس، شبهات به دو قسم کلی حکمیه و موضوعیه تقسیم می شوند.
الف) جهل و شبهه حکمیه
منظور از شبهه حکمیه آن است که حکم کلی چیزی مورد تردید باشد. جهل به حکم کلی یا ناشی از فقدان نص معتبر است یا اجمال نص و یا تعارض نصوص؛ به علت فقدان نص معتبر در ممنوعیت عملی- مانند استعمال دخانیات- تردید می شود. در این مورد شبهه حکمیه است؛ یعنی در حقیقت نمی دانیم که آیا حکم این عمل نزد شارع حرمت است یا جواز و اباحه. لذا در مواردی حاکم، در جرم بودن عمل ارتکابی متهم، تردید می کند. همچنین در خصوص موضوع بحث، شبهه حکمیه آن است که شخصی جاهل به حرمت و ممنوعیت اعمال از ناحیه قانونگذار اسلامی باشد و به گمان اینکه عمل مزبور حلال است، مرتکب آن شود؛ مثلاً، نمی داند که نوشیدن فقاع (آبجو) حرام است یا خیر و در اثر جهل به حرمت، آن را می نوشد و یا اینکه نمی داند که ازدواج با زن مطلقه، در ایام عده، حرام است و با او ازدواج می کند و یا اینکه نمی داند که ازدواج با خواهر زن سابق که در ایام عده است، ممنوع می باشد و یا او ازدواج می کند. در تمام این موارد، مرتکب عمل، جهل به حکم حرمت و ممنوعیت عمل دارد.
ب) جهل و شهبه موضوعیه
مقصود از شبهه آن است که شخص حرمت و ممنوعیت عمل را می داند، ولی جهل به موضوع حکم دارد؛ مثلاً می داند که شرب خمر در اسلام حرام است ولی نمی داند که مایع حاضر از مصادیق خمر است یا آب. در این جا در حقیقت، به علت اشتباه خارجی، تردید حاصل شده است؛ ولی نه در اصل حکم، بلکه در حکم جزئی فرد خاص حاضر ژ. یا اینکه مردی در تاریکی شب در خانه اش زن بیگانه ای خوابیده است؛ به گمان اینکه همسر اوست، با او همبستر می شود. در اینجا هم شخص حرمت زنا را می داند و هم می داند که تماس با زن بیگانه حرام است؛ ولی موضوع بر او مشتبه می شود و به گمان حلیت مورد، اقدام می کند.
خلاصه اینکه اگر شخص نداند که عملی حرام است، چنانچه شبهه در اصل حرمت باشد، شبهه حکمیه است؛ اما اگر به علتی خارجی، مانند تاریکی هوا، نداند که مایع در لیوان، شراب است و به گمان اینکه آب است بنوشد، شبهه او در اصل حرمت و ممنوعیت نیست؛ بلکه شبهه در موضوع حکم است.
این که این پرسش مطرح می شود که آیا قاعده ی درأ مختص شبهات موضوعیه است یا شامل شبهات حکم است یا شامل شبهات حکمیه نیز می شود؟ همچنین آیا شبهه، عمد و خطا واکراه و غیر اختیار را هم در بر می گیرد؟
تردیدی نیست که قاعده ی مورد بحث شامل شبهات موضوعیه می شود؛ زیرا همان گونه که در ضمن مدارک این قاعده اشاره شد، حتی در صورت فقدان این قاعده و روایات مربوط به آن، بنا به مقتضای قواعد اولیه، تا موضوع احراز نگردد حکم بر آن مترتب نمی شود. پس نتیجه می گیریم که از آنجا که مجازات یک نوع حکم و معلول موضوع است، با عدم احراز موضوع (جرم)، حکم (مجازات) بر آن مترتب نمی شود. از این رو، فقها در مورد قاعده نسبت به شبهات موضوعیه بحثی ندارند و اساساً مخالفی در این مساله وجود ندارد. بنابراین، شمول قاعده نسبت به این گونه شبهات، قدر متیقن حجیت این قاعده مابین فقهاست. در اینجا به چند نمونه فقهی اشاره می شود:
۱- محقق حلی (ره) در شرایع می گوید: «و کذا یسقط فی کل موضع یتوهم الحل، کمن وجد علی فراشه امراه فظنها زوجته.»
صاحب جواحر ذیل این عبارت به روایت ابی روح اشاره می کند که مربوط به قضیه ای بدین شرح است: در زمان خلیفه دوم، زنی خود را به صورت جاریه مردی در آورد؛ به تحوی که هنگام شب، مرد گمان کرد که این زن گنیز اوست. از این رو، با او همبستر شد. موضوع به اطلاع عمر رسید، او هم قضیه را به حضرت امیر المومنین علی (ع) ارجاع داد. حضرت فرمودند: «مرد را در خفا و پنهان حد بزن و زن
را آشکارا»:
نظر صاحب شرایع این است که این روایت متروک است. صاحب جواهر هم در شرح آن می نویسد:
مع عدم صحه سندها متروکه عند المعظم مخالفه للقواعد؛ علاوه بر اینکه سند روایت مزبور صحیح نیست، بزرگان فقها به جهت مخالفت آن با قواعد، آن را ترک کرده، بدان عمل نکرده اند.^۱
همان گونه که ملاحظه می شود، جریان قاعده در شبهات موضوعیه به درجه ای میان فقها مسلم است که روایت مخالف با آن را طرد می کنند. همچنین صاحب جواهر در مورد کسی که مایعی را که در واقع شراب بوده و به گمان آب، نوشیده است می نویسد: «بدون هیچ مخالفی مجازات از چنین شخصی برداشته می شود و هیچ اشکالی در این مورد به نظر نمی رسد.»^[۲]
۲- صاحب کتاب تکمله المنهاج می نویسد:« ….فلو توهم ان المال مکله فاخذه ثم بان انه غیر مالک لم یحد»۳چنانچه کسی مالی را به گمان اینکه از آن اوست، بردارد و بعد روشن شود که مالک آن نبوده است، حد سرقت بر او جاری نمی شود»
۳- امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله می نویسد: «و لوشرب مابعاً بتخیل انه محرم غیر مسکر فاتضح انه مسکر لم یثبت الحد علیه….۴ اگر کسی مایعی را به خیال اینکه حرام، ولی غیر مسکر است بنوشد و پس از آن روشن شود که مسکر بوده است، حد شرب مسکر بر او جاری نمی شود.»
اما در خصوص شبهات حکمیه، گروهی از فقها قائل به تفصیل شده، معتقدند که وقتی جهل قصوری باشد مشمول قاعده می شود؛ ولی اگر جهل تقصیر بوده و ناشی از کوتاهی مرتکب در یادگیری احکام باشد، قاعده جاری نمی شود.
ج) جهل تقصیـری
توضیح اینکه جاهل مقصر کسی است که می تواند از احکام قانونی و شرعی تحصیل آگاهی نماید؛ ولی در این امر کوتاهی و سهل انگاری کرده، به دنبال کسب آگاهی نرفته، با وجود اجتمال حرمت و ممنوعیت در یک عمل، بدون اینکه پرسش نماید و از حقیقت آگاه شود، بی پروا آن عمل را به جا می آورد؛ سپس معلوم می شود که مرتکب یک عمل محرمانه شده است. این نا آگاهی را «جهل تقصیری» می نامند. بر اساس این تفصیل، نا آگاهی چنین شخصی عذر تلقی نمی شود و حقوق جزای اسلامی او را مجرم و در خود کیفر می شناسد.
جاهل چنین شخصی عذر تلقی نمی شود و حقوق جزای اسلامی او را مجرم و در خور کیفر
می شناسد.
د) جهل قصوری
جاهل قاصر در شرایطی است که به هیچ وجه نمی تواند به قانون دسترسی و آگاهی پیدا کند؛ مثل اینکه در مکان دور افتاده ای زندگی می کند که رابطه ای با مراکز علمی، دینی و رسانه ای ندارد و نمی تواند داشته باشد. این نوع نا آگاهی به «جهل قصوری » موسوم است و در حقوق جزای اسلامی موجب سقوط حد است. همچنین از مصادیق جهل قصوری موردی است که شخص کوتاهی نکرده، تفحص و تحقیق می کند؛ اما در عین حرکت از مفاد قانون اطلاع حاصل نمی کند. در چنین حالی جهل و عذر محسوب می شود.
به نظر می رسد قاعده ی مزبور عام است و تمام اقسام شبهات را در بر می گیرد؛ به جهت اینکه«الف ولام» در الشبهات که با لفظ جمع همراه شده مفید عموم است^۱ و شامل کلیه مصادیق شبهه می شود. علاوه بر این، هیچ قیدی همراه قاعده و مستندات آن وجود ندارد که حاکی از تخصیص شبهات به شبه ی خاصی باشد.^۲ همچنین از اطلاق قاعده بر می آید که تفاوتی بین جهل و قصوری و جهل تقصیری وجود ندارد. مضافاً بر اینکه روایاتی که جاهل به حکم را معذور اعلام می دارند مطلق و عام بوده و شامل کلیه شبهات می شوند؛ مثل روایت صحیحه حلبی، محمد بن مسلم و صحیحه ابی خداء، به خصوص صحیحه عبدالصمد که در بخش مستندات قاعده به آنها اشاره شد.
بنابراین، باید گفت که کلمه الشبهات عام بوده، شامل تمام مصادیق شبهه می شود و در دلالت قاعده نسبت به شمول اقسام شبهه، کوتاهی و نقصی وجود ندارد. از این رو باید بررسی شود که آیا دلیل خاصی مبنی بر تخصیص این قاعده وجود دارد یا خیر؟
علی رغم عمومیت و اطلاق قاعده، می توان گفت که عذر جاهل مقصر مسموع نیست و چنین جاهلی عقوبت می شود؛ زیرا دلایل دیگری چون روایات، عقل و اجماع وجود دارد که یادگیری احکام را واجب می داند. همچنین روایات زیادی وارد شده که جاهل مقصر را مذمت کرده است. در برخی از این روایات آمده است که وقتی به مرتکب جاهل گفته می شود: «چرا چنین کردی؟» و پاسخ دهد: «نمی دانستم»، به وی می گویند: «چرا نیاموختی؟».۱
از این ادله مجموعاً استناد می شود که جاهل مقصر از مجازات معاف نیست و جهل او عذر محسوب نمی شود. در واقع، این ادله مفاد عام قاعده ی مورد بحث را تخصیص می زند.۲
بخش چهارم- جایگاه جهل در حقوق اسلامی
می دانیم که مجازات های اسلامی به انواع مجازات های معین شرعی، تعزیرات (مجازاتی که تعیین میزان آن به دست حاکم است)، قصاص و دیات تقسیم شده اند. اکنون این پرسش مطرح می شود که آیا جهل و شبهه مورد بحث در حقوق جزای اسلامی مختص حدود الله است یا شامل دیگر مجازات های اسلامی نیز می شود؟ این مبحث را تحت چند گفتار مورد رسیدگی قرار می دهیم:
الف) جایگاه جهل در جرائم مستوجب حد
بدون ورود در بحث تعریف حد در فقه و بررسی نظریات فقها در این خصوص، فقط به این نکته اشاره می کنیم که آنچه امروزه در تعریف این قسم مجازات ها در فقه، مسطلح و متعارف است، این است که حد یعنی مجازات مقرر و مخصوص که نوع و مقدار آن از سوی قانونگذار اسلامی دقیقاً معین
شده است.
راجع به تعداد مصادیق اعمال مستلزم حد، یعنی جرایمی که مرتکب آنها محکوم به مجازات معین خواهد شد، بین فقها اختلاف نظر است و رقم ثابتی را همگان قبول ندارند؛ دلیلش این است که برخی از فقها چند نوع جرم را تحت یک عنوان بیان داشته اند و گاهی هم فقیهی یک جرم را تحت عنوان حدود مورد بحث قرار داده و فقیه دیگر آن را در باب تعزیرات طبقه بندی کرده است؛ مثلاً، در کتاب شرایع محقق حلی در مبحث الحدود و التعزیرات، با شمردن شش جرم مستلزم حد، جرایمی دیگر چون لواط، تفخیذ و مساحقه را تحت عنوان واحد یعنی از توابع زنا بر شمرده، و جرایمی دیگر چون بغی و ارتداد را از مصادیق اعمال مستلزم تعزیر دانسته است.^۱ در حالی که دیگران همه ی آنها را از مصادیق مستقل اعمال مستلزم حد آوردند^۲. این اختلاف نظر از لحاظ قواعدی چون:«لا یمین فی الحد، لاشفاعه فی الحد؛ لا کفاله فی الحد، للامام العفو عن الحد الثابت بالاقرار دون البینه» دارای اهمیت فراوان است.^۳ در این ارتباط با موضوع بحث ما، یعنی «تدرء الحدوربالشبهات» نیز اگر کسی معتقد باشد که این قاعده فقط شامل حدود به معنای اخص آن خواهد شد، طبقه بندی حدود و تعزیرات و بیان اینکه حدود دقیقاً شامل چه جرایمی می شود، به نوبه ی خود حائز اهمیت خواهد بود. از طرف دیگر، در ارتباط با شمول یا عدم شمول قاعده، آثار فراوانی بر این تقسیم بندی مترتب خواهد شد. به هر حال، با صرف نظر از این موضوع که بحث مفصل آن مجال بیش تری می طلبد، در این مبحث ما تنها در صدد بیان اصل شمول قاعده و آثار آن هستیم.
در مورد شمول قاعده ی مورد بحث نسبت به حدود به معنای اخص، بین فقهای شیعه بلکه بین اکثر مذاهب اسلامی اختلاف نظر وجود دارد؛ ولی این مقدار، قدر متیقن مابین همه فرق اسلامی است. بنابراین، هر جرمی که مطابق نظر فقها مستوجب حد به معنای اخص باشد، مشمول قاعده خواهد شد. به عنوان نمونه، صاحب جواهر در بحث سرقت و شرایط حد در این مورد می گوید: «هیچ اختلاف و اشکالی [میان فقها] در مورد اینکه حد سرقت همانند سایر حدود با فرض وجود شبهه ساقط می شود وجود ندارد.»
بررسی آرای فقهای شیعه نشان می دهد که در مورد حدود به معنای اخص، شمول قاعده نسبت به آن، مورد قبول همگان بوده و مخالفی در این میان نیست تا موافقین در صدد استدلال و اقامه حجت بر آیند؛ بلکه شمول آن نزد همه مفروغ عنه بوده است. کاربرد این قاعده در مواردی مختلف حدود شاهد بر این مدعاست. همچنین آرا و اقوال فقهای عامه نیز گویای این مطلب است که در مورد شمول قاعده نسبت به حدود به معنای اخص بین آنان اختلافی نیست. اگر اختلافی هم باشد در مورد توسعه دامنه شمول قاعده نسبت به تعزیرات و قصاص است. در میان فرق اهل تسنن تنها فقهای ظاهریه منکر چنین قاعده ای هستند. البته آنان نسبت به شمول قاعده بحثی ارائه نمی دهند؛ بلکه اساساً مستندات قاعده را قبول ندارند.
پرسشی که در اینجا لازم است مطرح شود این است که پس از قبول شمول قاعده نسبت به حدود، چه آثاری بر آن مترتب می شود؟ آیا پس از آنکه اجرای حد در مورد متهم به دلیل حصول شبهه متوقف شد، هیچ مجازات دیگری بر او تحمیل نمی شود؟ در این مورد، آیا مرتکب جرم اساساً از مجازات معاف است یا متحمل مجازات خفیف تری می شود؟
در پاسخ باید گفت که حکم مسأله نسبت به چگونگی شبهه و نوع جرم متفاوت است. گاهی ممکن است به طور کلی هر نوع مجازاتی ساقط شده، حتی آثار عمل حلال است. گاهی ممکن است به طور کلی هر نوع مجازاتی ساقط شده، حتی آثار عمل حلال بر آن بار شود. گاهی هم مجازات حد به تعزیر تبدیل می شود؛ مثلاً ، اگر کسی متهم به زنا باشد و شبهه موضوعیه برای وی حاصل شده باشد، بدین صورت که به علت تشابه بین همسرش و کسی که در بستر او خوابیده، تاریکی شب امر را بر او مشتبه ساخته است؛ هر چند اصل عمل به طریق شرعی ثابت شده باشد؛ ولی اگر مرتکب در این مورد تقصیری نداشته باشد هیچ مجازاتی بر او تحمیل نمی شود. همچنین آنچه که بر نزدیکی حلال مترتب است، از قبیل اثبات نسبت، وجود عده و غیره در اینجا نیز وجود خواهد داشت. در همین مورد اگر به جای شبهه موضوعیه، در کیفیت اثبات زنا نسبت به زن و مرد نا محرمی که صرفاً در یک بستر دیده شده اند شبهه حاصل شود، به دلیل وجود شبهه حد ساقط می شود؛ اما ممکن است عنوان جرم عوض شده، به جای مجازات حد زنا، تحت عناوینی چون مضاجعه و روابط نا مشروع تعزیر شوند.
در مورد سارق نیز چنانچه به علت حصول شبهه در شرایط مستوجب قطع- در صورتی که اصل سرقت با اقرار یا شهود اثبات شده باشد- به جای اجرای حد، به تعزیر محکوم خواهد شد؛ ولی به هر حال، مال مسروقه را باید مسترد دارد؛ زیرا اصل حد که از حقوق الهی است با حصول شبهه برداشته می شود، آن هم به دلیل تسامح و اغماضی که در حدود الهی مورد نظر است؛ اما حق الناس مشمول چنین اغماضی نشده و دلایل قاعده تنها متوجه حدود الهی است نه حقوق مالی بندگان.
به طور کلی، می توان گفت که پس از حصول شبهه و سقوط مجازات اگر عمل ارتکابی به عنوان جرم دیگری قابل مجازات باشد، مرتکب به مجازات همان جرم محکوم شده وگرنه مرتکب آزاد می شود.
اما در این مبحث نکته قابل توجه این است که در مورد شبهه اکراه و شبهه در عنصر معنوی جرم، عمل ارتکابی از حالت عمد و قصد خارج شده، در صورتی که بر غیر عمد آن عمل پرداخت غرامت و خسارت پیش بینی شده باشد، این حکم رعایت خواهد شد. بنابراین، سقوط مجازات به معنای محو کلیه آثار یک عمل نیست. به علاوه، عموم ادله ضمان، تسبیب و سایر ادله نیز در اینجا مورد عمل واقع
خواهد شد.
ب) جایگاه جهل و شبه در جرایم مستوجب قصاص و دیات
۱- قصاص
به نظر برخی از فقها، چون قصاص از جمله ی حقوق الناس بوده و مبنای حقوق الناس نیز مداقّه است، از این رو چنانچه شبهه ای در باب قصاص عارض شود، نمی توان به این قاعده تمسک نمود. به علاوه، اصول عقلایی، چون اصل عدم نسیان، عدم خطا و غفلت، عدم اشتباه، عدم اکراه و نظایر آن جای شده، مانع جریان قاعده ی مورد بحث می شود. از طرف دیگر، این اصول در باب حدود جاری نمی شوند؛ چرا که حدود مبنی بر تخفیف و تسامح است؛ اما در قصاص که جزو حقوق الناس است این گونه نیست؛ بلکه نیاز به دقت دارد. بنابراین، در هر مورد که ادعای شبهه شود، خواه نزد حاکم و خواه نزد متهم و یا نزد هر دو، حاکم باید اصول عقلایی فوق را جاری سازد؛ یعنی نباید به مجرد حصول شبهه، قصاص را که از حقوق الناس است ساقط بداند. بنابراین، جریان اصول مزبور مانع جریان قاعده ی مورد بحث در باب قصاص می شود.
در مقابل، بعضی گفته اند که قصاص هم در واقع از زمره ی حدود الله است؛ زیرا حدود الهی منحصر در تازیانه نیست، بلکه هر کیفری که از جانب خداوند متعال معین شده باشد جزو حدود الله ات. قصاص نیز از این قبیل است. «من قتل مظلوماً فقد جعلنا اولیه سلطانا»؛ کسی که به ستم کشته شود، همانا برای ولی او تسلّطی (اختیار اینکه قصاص کند یا دیه بستاند) قرار داده ایم (اسراء، ۳۳).
ما در آینده خواهیم گفت که قصاص از حقوق الناس است؛ یعنی حقی است که شرع برای جبران خسارت جنایت دیده وضع نموده که می تواند از این طریق جبران کند یا با گرفتن عوض مالی و یا بدون آن در گذرد؛ ولی به نظر ما، در عین حال قصاص مشمول قاعده ی درأ است و در موارد شبهه ساقط می شود. به جهت آنکه در مسأله قصاص، پای جان و نقص عضو در کار است و از این جهت حاکم باید در حمایت از حق مزبور نهایت دقت را به خرج دهد و در موارد وجود هر گونه تردید، از اجرای آن جلوگیری نماید. مفاد قاعده ی درأ چیزی جز این نیست که در موضوع جان آدمی و نقص عضو، قاعده ی احتیاط جاری می شود و مادام که از هر جهت، حاکم به وجود حق مطمئن نباشد، اجازه اجرای آن را صادر نخواهد کرد و از جان شهروندان محافظت خواهد نمود.
ممکن است گفته شود که حدود الله بر تسامح و تخفیف بنا شده اند و اصول عقلایی در آنها جریان ندارد و برعکس در مورد قصاص، اصول عقلایی جاری می شود. در پاسخ باید گفت که در خصوص قصاص هم اصول عقلایی جاری نمی شود؛ زیرا درست است که حقوق الناس مبنی بر مداقّه است، اما این دقتِ نظر مربوط به مسایل حقوقی و مالی است؛ ولی در دماء و نفوس، آنچه از روایات کثیره و تسالم اصحاب و مذاق شرع استفاده می شود، این است که تا آنجا که امکان دارد باید احتیاط نمود و در جریان قصاص دقت بیشتری انجام داد.
شاهد ادعای ما این است که موارد بسیاری در فقه وجود دارد که فقها به استناد قاعده ی درأ و حصول شبهه، حکم به سقوط مجازات قصاص داده اند. بنابراین، با لحاظ عموم قاعده و گفتار فقها و آنچه که در ردّ ایراد فوق گفته شد، مسلم می شود که این قاعده در باب قصاص هم قابل جریان است. در انتهای این بحث شایسته است به چند نمونه ی فقهی نیز اشاره ای داشته باشیم:
۱- محقق حلی (ره) در مبحث مربوط به حکم ارتداد، ضمن طرح مسأله قتل مرتد می گوید: