تبصره یک ماده ۴۱ ق. م. ج. ن. م. عیناً مثل ماده ۱۳ ق. ب. س. نگارش، فقط در این ماده، مرجع پرداخت دیه یا خسارت را بیت­المال به جای دولت معرفی ‌کرده‌است. در ماده ۴۷۳ ق.م.ا آمده است که: «هرگاه مأموری در اجرای وظایف قانونی، عملی را مطابق مقررات انجام دهد و همان عمل موجب فوت یا صدمه بدنی کسی شود، دیه بر عهده بیت­المال است».

به­ نظر می­رسد مبنای جبران خسارت توسط دولت و یا بیت­المال، احکام حکومتی است و جنبه حمایتی دارد.

جای بس تأمل و نگرانی است که در اکثریت قوانین موضوعه­ی ما، سیاست­های پیشگیری از جرم و جرم­زدایی که از مؤلفه­ های پیشرفته در حقوق کیفری و جرم­ شناسی هستند، پیش ­بینی نشده است. پس لازم است که وظایفی برای دولت و سازمان­ های نظامی و انتظامی پیش ­بینی و تعیین شود، مثلاً دولت باید امکانات بسیار خوبی را در اختیار پلیس قرار دهد چون با پیشرفت تکنولوژی، امکانات و روش­های جدیدی برای ارتکاب جرم به ­وجود می ­آید. فلذا دولت باید خودروها، سلاح­ها و تجهیزات روز دنیا را برای نیروهای امنیتی و پلیس فراهم کند و همچنین با اتخاذ سیاست‌های جنایی و پیشگیرانه، زمینه­ ارتکاب خیلی از جرایم و حتی تیراندازیهای غیرقانونی مأمورین مسلح را به حداقل برساند و اکثر محیط­ها و فضاهای جامعه را در برابر جرایم، مقاوم سازد و برای شناخت فضای قابل دفاع در برابر جرم، توجه به نظریه جرم­ شناسی فضای قابل دفاع در برابر جرم می‌تواند راهگشا باشد. در سال ۱۹۷۰ و در راستای اندیشه‌های پیشگیری جرم از طریق طراحی محیط، اسکار نیومن^[۷] دیدگاه فضای مقاوم در برابر جرم (فضای قابل دفاع) را مطرح نمود.

وی مشخصات کالبدی و اجتماعی فضاهای شهری مؤثر در کاهش جرم و چگونگی استفاده مردم از آن ها را بیان کرد. به­نظر وی این ایده به طراحان محیط شهر کمک می­ کند در ساخت(یا بازساخت) فضاهای کالبدی، به نوعی شهروندان را در کنترل رفتارهای اجتماعی سهیم نمایند. نیومن در این نظریه به خودیاری مردم، بیش از مداخله دولت اهمیت می­دهد و همچنین به قابلیت طراحی کالبدی در افزایش سطح نظارت طبیعی مردم توجه بسیار ‌کرده‌است (رحمت، ۱۱۱: ۱۳۹۰). از عناصر مهم تشکیل­دهنده فضاهای قابل دفاع در نظریه مذکور، نظارت است و این نظارت طبیعی می ­تواند با نصب دوربین­های مداربسته در اماکن حساس و امنیتی و خیابان­ها و بزرگراه­ها و همچنین با قابل رؤیت ساختن مناطق و فضاهای غیرقابل دفاع و غیرقابل رؤیت همچون زیرگذرها و زیرپل­ها و فضاهای کم­نور و بدون روشنایی، بهبود یابد. وظایف سازمان­ های نظامی و انتظامی هم از قرار ذیل ‌می‌باشد:

تلاش در جهت بالابردن تسلط و مهارت مأموران مسلح و پلیس از طریق:

۱- سلاح­شناسی

۲- تیراندازی با سلاح به اهداف ثابت و متحرک

۳- تمرین تیراندازی و بالابردن مهارت و تسلط برای تیراندازی در تعقیب و گریزها

۴- کنترل سلامت جسمانی و روانی مأموران مسلح، حین استخدام و در طول خدمت

۵- تحویل سلاح متناسب با مأموریت محوله (بارانی، ۱۳۸۶:۷۵). به­ نظر می­رسد بهتر است که برای کنترل سلامت جسمانی، مخصوصاً سلامت روانی مأمورین مسلح و پلیس، در هر واحد عملیاتی روان­شناس با تجربه­ ای جهت مشاوره و راهنمایی مأمورین در مواجهه با هر شرایطی به خدمت گرفته شود و تأمین امنیت جانی، مالی و شغلی مأمورین مسلح نیز از سوی سازمان متبوعش می ­تواند در سلامت روانی و ذهنی مأمورین، بسیار تأثیر مثبتی داشته باشد.

طبق یافته ­های می‌دانی، در اثر عدم وجود امکانات و شرایط تمرین تیراندازی و بالابردن مهارت و تسلط مأمورین از این طریق توسط سازمان‌های انتظامی و نظامی، معمولاً مأمورین تبحر کافی برای استفاده از سلاح در شرایط دشوار را ندارند و چون سلاح مورد بحث در قانون به کارگیری سلاح و نیز سلاح سازمانی بسیاری از نیروهای امنیتی همچون پلیس، وزارت اطلاعات و مأمورین محافظ بانک­ها، کلاشینکف و کلت کمری ‌می‌باشد و سلاح کلاشینکف و معمولاً سلاح­های سبک انفرادی در اثر حمل و نقل در دستان مأمورین و ضربه­هایی که ممکن است به اسلحه وارد شود تنظیم اسلحه دچار اختلال می­گردد. یعنی اگر بخواهی به هدفی شلیک کنی، تیر به پایین­تر، بالاتر، چپ و یا راست هدف برخورد می­ کند ‌بنابرین‏ مأمور با تجربه و متعارف، باید قبل از تیراندازی با هر اسلحه­ای به اصطلاح قلق (مسیر گلوله­ی اسلحه) را به دست آورده باشد و بدون به دست آوردن قلق اسلحه، مأمور باید حتی­المقدور از تیراندازی خودداری کند.

۳٫۲٫ رعایت اصول عام ناظر بر استفاده از سلاح توسط مأمورین

از آنجایی­ که قانون به کارگیری سلاح استثنایی بر اصل ممنوعیت استفاده از سلاح در جامعه است از این­رو حدود این استثناء و موارد جواز استفاده از سلاح باید به طور دقیق احصاء شود به نحوی که به روشنی موارد مجاز به­ کارگیری سلاح برای مأمورین و شهروندان مشخص گردد.

مأمورین مسلح نمی ­توانند به طور مطلق و در هر شرایطی به سوی هر متهم، مجرم و وسیله­ نقلیه­ای که به فرمان ایست مأموران توجهی نکرده و اقدام به فرار نماید، تیراندازی نمایند. در قانون به کارگیری سلاح، شرایط و موارد مجاز تیراندازی احصاء شده است که به آن ها اشاره خواهیم کرد.

قانون به کارگیری سلاح پس از تعیین شرایط و احراز صلاحیت مأمور مسلح در موارد ضروری احصاء شده در مواد قانون مذکور، مأمور مسلح را مجاز به تیراندازی دانسته است. سؤالی که اینجا مطرح می­ شود این است که آیا مأموران مسلح در موارد مجاز به تیراندازی تکلیف به تیراندازی دارند و یا اینکه مخیر به استفاده از سلاح هستند؟

در این صورت تفاوتی بین دولت های عضو اساسنامه و دولت های غیر عضو وجود ندارد. در نتیجه دولت صلاحیت دار ملی که در مباحث صلاحیت تکمیلی و قابلیت پذیرش مطرح می شود، اعم از دولت های عضو اساسنامه یا غیر آن می‌باشد. همان‌ طور که اگر یک دولت عضو اساسنامه قادر و مایل به رسیدگی نسبت به جنایات واقع شده باشد دیوان باید این اقدام دولت ملی را محترم بشمرد در صورتی که یک دولت غیر عضو اساسنامه نیز این وضعیت را داشته باشد دیوانن می‌تواند صلاحیت خود را اعمال کند. بر همین اساس در بند یک ماده ۱۸ اساسنامه مقرر شده است که پس از ارجاع یک وضعیت به دیوان و یا پس از آن اتخاذ تصمیم دادستان جهت شروع به تحقیق درمورد یک وضعیت ، دادستان باید این تصمیم را به کلیه دولت های عضو و دولت های که با توجه به اطلاعات موجود معمولاً بر جرایم مورد نظر اعمال صلاحیت می‌کنند، اعلام کند.

تایپ شود ^[۱۸۵]

حال که دولت صلاحیت دار ملی را شناختیم ، به بررسی عدم تمایل و عدم توان این دولت ها در رسیدگی به جنایات در صلاحیت دیوان به عنوان دو معیار مهم قابلیت پذیرش دعوا در کیفری بین‌المللی می پردازیم.

۲-۳-۲-۱ عدم تمایل دولت صلاحیت دار ملی

دیوان کیفری بین‌المللی و دادگاه های ملی به صورت همزمان دارای صلاحیت رسیدگی به جنایات در صلاحیت دیوان هستند. اما اولویت رسیدگی با دادگاه های ملی است. به بیان دیگر ، هر دو مرجع بالقوه صلاحیت رسیدگی دارند، لیکن دیوان زمانی می‌تواند رسیدگی کنند که دادگاه ملی نخواهد از حق اولویت خود استفاده نماید. البته این معیار هم مطرح است که ممکن است دادگاه صلاحیت دار ملی توان رسیدگی نداشته باشد در این صورت است که دیوان می‌تواند دعوا را قابل پذیرش اعلام کند و رسیدگی خود را آغاز نماید.

ظاهر این امر این است که چنانچه دولت ملی صلاحیت دار، موضوعی را در دست تحقیق یا تعقیب داشته باشد و یا پس از انجام تحقیق لازم تصمیم به عدم پیگرد متهم بگیرد، تمایل خود را جهت رسیدگی به ظهور رسانده است و موضوع دیگر قابلیت پذیرش در دیوان ندارد؛ لیکن با دقت بیشتر در این موضوع ملاحظه می شود که تشخیص تمایل دولت صلاحیت دار ‌به این سادگی نیست . زیرا ممکن است این دولت بخاطر اراده ای که در خصوص عدم تعقیب متهم دارد، تصمیم به منع پیگرد گرفته باشد یا شیوه تحقیق و تعقیب در دست اقدام، بنحوی باشد که حکایت از عدم تمایل دولت مورد نظر جهت اجرای صحیح عدالت داشته باشد. بر این اساس معیارهایی نیاز است تا با توجه به آن ها احراز شود تحقیق و تعقیب در دست اقدام یا انجام شده در واقع به قصد اجرای عدالت است یا به قصد رهایی متهم از مسئولیت ، این معیارها در ماده ۱۷ اساسنامه دیوان پیش‌بینی شده اند. قبل از اینکه به بررسی معیارهای مذبور بپردازیم ، ذکر این نکته ضروری است که چنانچه دولت صلاحیت دار تحقیق یا تعقیب را اصلاً آغاز نکرده باشد. این امر جهت احراز عدم تمایل دولت کافی است و دیوان بدون نیاز به تحقیق بیشتری می‌تواند صلاحیت خود را آغاز کند. آنچه مسأله را قدری پیچیده می‌کند، وضعیتی است که دولت صلاحیت دار ملی تحقیق یا تعقیب را آغاز نموده است و یا پس از انجام آن تصمیم به عدم پیگرد متهم اتخاذ شده است. در این حالت اثبات عدم تمایل دولت به رسیدگی به جنایات مشمول صلاحیت دیوان، از نظر فنی دشوار به نظر می‌رسد؛ زیرا برای اثبات آن به ابزار و امکاناتی نیاز است تا به روش های اتخاذی دولت نفوذ شود.^[۱۸۶] همچنین احراز مایل نبودن دولت مستلزم قضاوتی دقیق درباره اهمیت اقدام و قصد دولت خواهد بود تا آن جا که حقوق ‌دانان معتقدند «عدم توانایی» راحت تر از «عدم تمایل» اثبات می‌گردد.^[۱۸۷]

ماده ۱۷ اساسنامه باید به طور مضیق تفسیر شود؛ زیرا به صورت سلبی^[۱۸۸] نگارش یافته و به عبارت دیگر، استثنای وارد بر اصل قابل پذیرش بودن (تحقیق یا تعقیب توسط دولت صلاحیت دار) و استثنائات وارد بر استثنا (عدم تمایل یا عدم توانایی دولت صلاحیتدار) را مطرح می‌کند. با وجود این باید در نظر داشت که گرچه تفسیر مضیق از ماده ۱۷ قابل قبول است، اما خود دیوان باید عدم تمایل را آن گونه که مطابق با مفهوم واقعی آن و هدف اساسنامه است، تفسیر کند^[۱۸۹] تا جدی ترین جنایات بین‌المللی بی کیفر نمانند. ‌بنابرین‏ در تأیید «تمایل» یک دولت برای احراز عدم قابلیت پذیرش دعوا، صرف انجام تحقیق در یک «وضعیت کلی»^[۱۹۰] کافی نیست، بلکه باید احراز شود که تحقیق واقعاً و به طور مستقیم در رابطه با افراد مسئول انجام گرفته و برای اثبات آن، دولت باید مظنونین را مورد پیگرد قرار دهد و اسناد و مدارک لازم ازجمله اظهارات گواهان و … را جمع‌ آوری و ضبط کند.^[۱۹۱] تصمیم دادستان کل فدرال آلمان (۱۰ فوریه ۲۰۰۵)^[۱۹۲] در این زمینه قابل تأمل است که بر عدم تعقیب دعوا علیه رامسفلد و چندین مقام رسمی امریکایی دیگر که متهم به شکنجه و جنایات جنگی در عراق هستند، صادر گردید. مبنای این رأی، ماهیت فرعی یا ثانوی صلاحیت جهانی دادگاه های ملی بود که با ا ستناد به ماده ۱۷ اساسنامه و اصل صلاحیت تکمیلی دیوان بین‌المللی کیفری مطرح شد و البته واکنش های شدیدی را برانگیخت. در خصوص این دیدگاه گفته شده که اگر چه تفسیر مضیق از «تکمیلی بودن» ‌در مورد دولت ها برای اعمال اصل صلاحیت جهانی قابل قبول است^[۱۹۳] اما دیوان باید قدری فراتر و متناسب با وظیفه اش برای حمایت از بشریت در مقابل فجیع ترین جنایات بین‌المللی تصمیم بگیرد.

اثبات «عدم تمایل» نه تنها دشوار است، بلکه از نظر سیاسی نیز واجد حساسیت است. شناسایی یک دولت به عنوان دولت «بی میل» در رسیدگی به جنایات بین‌المللی، اتهامی علیه آن دولت قلمداد می‌گردد و معمولاً مورد اعتراض دولت ها قرار می‌گیرد.^[۱۹۴] به همین دلیل، ملاک های «عدم تمایل» تا حد امکان «عینی» تعیین شده اند تا به دیوان در تعیین دولتی که حقیقتاً مایل به رسیدگی نیست، اختیار گسترده ای داده نشود و بر همین اساس به منظور تصمیم گیری ‌در مورد عدم تمایل یک دولت در رسیدگی به موضوعی خاص، دیوان باید با توجه به اصول شناخته شده دادرسی^[۱۹۵] در حقوق بین الملل بررسی کند که آیا یک یا چند مورد از ملاک های مقرر وجود دارد یا خیر؟

الف.مصون نگهداشتن از مسئولیت کیفری

مطابق قسمت «الف» بند (۲) ماده ۱۷ اساسنامه، یکی از مواردی که در پی عدم تمایل دولت در رسیدگی احراز می شود عبارت است از این که «رسیدگی ‌به این منظور انجام شده یا در دست انجام است یا تصمیم ملی ‌به این منظور اتخاذ شده که شخص مورد نظر را از مسئولیت کیفری در قبال جنایات داخل در صلاحیت دیوان مصون نگاه دارد».

۲- کشورهای عضو طبق قوانین داخلی خود برای این گونه کودکان مراقبت جایگزین را تضمین خواهند کرد.

۳- چنین مراقبتی ممکن است از جمله شامل نگهداری توسط خانواده ی جایگزین، کفالت در قوانین اسلامی، فرزندخواندگی یا در صورت لزوم اسکان در مؤسسات مناسب برای مراقبت از کودکان باشد. هنگام بررسی راه حل ها باید به مطلوبیت تداوم در پرورش کودک و نیز به پیشینه قومی، مذهبی، فرهنگی و زبانی کودک به طور شایسته ای توجه نمود.

ماده ۲۱ این کنوانسیون، تضمین منافع عالیه کودک در کشورهایی که فرزندخواندگی را به رسمیت می شناسند و اقدامات کشورهای عضو مورد تأکید قرار می‌دهد:

آن دسته از کشورهای عضو که نظام فرزندخواندگی را به رسمیت می شناسند یا آن را مجاز می دانند تضمین خواهند کرد که منافع عالیه کودک مهمترین نکته مورد توجه باشد و اقدامات زیر را به عمل خواهند آورد:

الف- تضمین اینکه فرزندخواندگی تنها با مجوز مقامات واجد صلاحیتی صورت پذیرد که مطابق با قوانین و مقررات قابل اعمال و بر اساس اطلاعات موثق و قابل اطمینان تعیین می‌کنند که با توجه به وضعیت کودک در ارتباط با والدین، خویشاوندان و سرپرستان قانونی، فرزندخواندگی جایز است و در صورت لزوم اشخاص ذیربط رضایت آگاهانه خود را ‌در مورد فرزندخواندگی بر اساس مشاوره های مقتضی اعلام کرده‌اند.

ب- فرزندخواندگی در کشورهای دیگر را به عنوان روش دیگری برای مراقبت از کودک در مواردی که امکان سپردن کودک به عنوان فرزندخوانده به یک خانواده یا یافتن هیچ گونه روش مناسبی برای مراقبت از کودک در کشور متبوع وی وجود ندارد به رسمیت خواهند شناخت.

پ- تضمین برخورداری کودک که در کشورهای دیگر به فرزندخواندگی پذیرفته می شود از حمایت ها و معیارهایی که در صورت فرزندخواندگی در کشور خود از آن ها برخوردار می‌باشد.

ت- اتخاذ کلیه تدابیر مناسب به منظور حصول اطمینان از اینکه فرزندخواندگی در کشور دیگر برای اشخاص ذیربط در بردارنده درآمدهای مالی نادرست نباشند.

ث- ترویج اهداف ماده ی حاضر در موارد مقتضی انعقاد قراردادها یا اتخاذ تدابیر دو یا چندجانبه و در این چهارچوب تلاش برای حصول اطمینان از اینکه فرزندخواندگی کودک در یک کشور دیگر تنها توسط مقامات یا نهادهای واجد صلاحیت صورت می پذیرد.

هر چند در قوانین مدنی ما به صراحت از واژه «فرزندخواندگی» حرفی به میان نیامده، ولی چنانچه در فصل قبلی توضیح دادیم در قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست ‌به این شکل حمایت تأکید شده است.

۲-۴-۳ قانون حمایت از کودکان بی سرپرست (مصوب ۲۹ اسفند ۱۳۵۳)

قانون حمایت از کودکان بی سرپرست یکی از مهمترین قوانین ‌در مورد کودکان بی سرپرست در زمان پیش از انقلاب و بعد از آن بود که روند قانونی و قضایی سرپرستی را مشخص و به دلیل اهمیت موضوع، حدود و ثغور آن را اعلام می داشت که با تصویب قانون جدید سرپرستی دیگر مورد استفاده قرار نمی گیرد.

۲-۴-۴ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست (مصوب ۳۱ شهریور ۱۳۹۲)

این قانون جامع ترین و کامل‌ترین قانون در زمینه سرپرستی در کشور می‌باشد که با تصویب آن تحولی در زمینه سرپرستی در نظام حقوقی ما ایجاد شد، قانون قبلی که بیش از ۳۵ سال از زمان تصویب آن می گذشت با توجه به شرایط و ویژگی های جامعه امروز و حتی در همان گذشته پاسخگوی نیازهای اجتماع نبود و مشکلات و محدودیت هایی را برای به عهده گرفتن سرپرستی به وجود می آورد تا اینکه قانون گذار دست به کار شد و در اقدامی درست و مفید به تغییر و تحولی در نظام سرپرستی اقدام نمود، که در بخش های قبلی به آن پرداختیم.

۲-۴-۵ لایحه قانونی راجع به تشکیل سازمان بهزیستی کشور (مصوب ۲۴ خرداد ۱۳۵۹)

این قانون یک ماده واحده است که در آن یکی از اهداف سازمان بهزیستی، حمایت از کودکان بی سرپرست عنوان شده است:

« در جهت تحقق مفاد اصول ۲۱ و ۲۹ قانون اساسی جمهوری ایران و به منظور تأمین موجبات برنامه ریزی، هماهنگی، نظارت و ارزشیابی و تهیه هنجارها و استانداردهای خدماتی و توسعه دامنه اجرای برنامه های بهزیستی در زمینه حمایت خانواده های بی سرپرست و نیازمند و ارائه خدمات مختلف به کودکان و تدارک امکانات پیشگیری و توان بخشی حرفه ای و اجتماعی معلول جسمی و روانی و تجدید تربیت منحرفین اجتماعی و حمایت و نگهداری از کودکان و اطفال بی سرپرست و معلولین غیر قابل توان بخشی و سالمندان نیازمند و آموزش نیروی انسانی خدمات بهزیستی و توان بخشی و تأمین موجبات تشویق، جلب مشارکت و فعالیت ‌گروه‌های داوطلب و مؤسسات غیر دولتی، سازمان بهزیستی کشور تشکیل می‌گردد.»

۲-۴-۶ قانون تأمین زنان و کودکان بی سرپرست (مصوب ۲۴ آبان ۱۳۷۱) و آیین نامه اجرایی آن (مصوب ۱۱ مرداد ۱۳۷۴)

ماده یک این قانون، منظور افراد تحت شمول این قانون را بیان می‌کند:

«به پیروی از تعالیم عالیه اسلام در جهت حفظ شئون و حقوق اجتماعی زن و کودک بی سرپرست و زدودن آثار فقر از جامعه اسلامی و به منظور اجرای قسمتی از اصل بیست ویکم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، زنان و کودکان بی سرپرستی که تحت پوشش قوانین حمایتی دیگری نیستند، از حمایت های این قانون بهره مند خواهند شد»

به موجب بند ۴ ماده ۲ این قانون، کودکان بی سرپرست اینگونه تعریف می‌شوند:

«کودکان بی سرپرست به کودکانی اطلاق می شود که بنا به هر علت به طور دایم یا موقت، سرپرست خود را از دست داده باشند»

تبصره ۱ ماده ۲ عنوان می‌کند که:

«پسران موضوع بند ۴ این ماده تا رسیدن به حداقل سن قانونی (مندرج در قانون کار) و دختران تا زمانی که ازدواج نمایند مشمول این قانون باقی خواهند ماند، مگر اینکه تحت سرپرستی قرار گیرند یا به نحوی تمکن مالی بیایند.»

به موجب ماده ۴، قانون مذبور حمایت های متنوع و گسترده ای برای مشمولان برشمرده که عبارتند از:

«۱- حمایت های مالی شامل تهیه وسایل و امکانات خودکفایی با مقرری نقدی به صورت نوبتی یا مستمر.

۲- حمایت های فرهنگی، اجتماعی شامل ارائه خدماتی نظیر خدمات آموزشی (تحصیلی)، تربیتی، کاریابی، آموزش حرفه و فن جهت اشتغال، خدمات مشاوره ای و مددکاری جهت رفع مسائل و مشکلات زندگی مشمولان و به وجود آوردن زمینه ازدواج و تشکیل خانواده.

به موجب ماده ۶ این قانون، در مواردی مقرری مشمولان قطع خواهد شد:

«۱- در صورت ازدواج، رجوع یا تحت تکفل قرار گرفتن

۲- یافتن تمکن مالی

۳- خودداری از شرکت در دوره های آموزشی (تحصیل) و آموزش حرفه ای بدون عذر موجه

۴- امتناع از قبول شغل پیشنهادی»

سازمان بهزیستی کشور به موجب ماده ۹، مجری این قانون خواهد بود. همچنین در تبصره ماده ۹ عنوان می‌دارد که: «اجرای این قانون مانع از اجرای وظایف قانونی و موارد پیش‌بینی شده در اساسنامه کمیته امداد امام خمینی نمی باشد و کمیته مذبور در چهارچوب وظایف قانونی خویش، کماکان نسبت به ارائه خدمات مربوطه ادامه خواهد داد».

و به موجب ماده ۱۰ این قانون :

خواه عقد بیمه اتکائی به عنوان یک قرارداد غرامت در برابر پرداخت خسارت و یا تعهدات تعبیر و تفسیر گردید، بیمه گر اتکائی دارای همان حق و حقوق بیمه گر واگذارنده برای بازیافت هر مبلغی خواهد بود که ‌بر اساس آن تعهدات بیمه گر به شرکت بیمه واگذارنده محق به دریافت سهم خود از خسارات بازیافتی است که بیمه گر واگذارانده از طریق به کار بردن حقوق خود و یا حق جایگزینی در رابطه با خسارت به دست آورده است و دادگاه آمریکا چنین ابراز نظر ‌کرده‌است که بیمه گر اتکائی نه تنها ذینفع و محق در خسارات بازیافتی است، بلکه می‌تواند درخواست نماید که کار بازیافت خسارت با دقت و توجه بیشتری دنبال گردد. در زمانی که بیمه گر واگذارنده متحمل هزینه های معقولی در رابطه با حق جایگزینی و جانشینی خود می شود، محق است که این هزینه ها را از مبلغ خسارت بازیافتی سهم بیمه گر(بیمه گران) اتکائی کسر نماید. قراردادهای اتکائی معمولاً دارای شرط «هزینه ها و خسارت بازیافتی» هستند. در قراردادهای مازاد، خسارت شرط «خالص خسارت قطعی و نهایی» معمولاً مقرر می‌دارد که خسارت بازیافتی خالص(خسارت بازیافتی منهای هزینه های انجام شده» باید مد نظر قرار گیرد. در قراردادهای اتکائی «نسبی» عرف متداول این است که شرط «خالص خسارت قطعی و نهایی» به کار برده شده و خالص خسارت بازیافتی به میزان توافق شده بین شرکت بیمه واگذارنده و بیمه گر اتکائی تقسیم گردد. حقوق بیمه گر اتکائی ‌در مورد سهیم شدن در خسارت بازیافتی که باعث تقلیل سهم خسارت شرکت بیمه واگذارنده می‌گردد محدود است به هر گونه عمل و اقدامی که شرکت بیمه واگذارنده می‌تواند در ارتباط با سهم اتکائی بیمه نامه اصلی انجام دهد.^[۶۴]

گفتار چهارم- اصل وحدت سیاست مالی

منظور از این اصل این است که عقد بیمه اتکائی و واگذارنده هر دو از یک سیاست مالی تبعیت می‌کنند. در واقع کلیه نتایج مطلوب و غیر مطلوب معاملات بیمه ای آن دو به نسبت معین تقسیم می شود. این یکسانی در سیاست مالی در حقیقت به منزله شالوده قراردادهای اتکائی می‌باشد بدون اینکه لازم باشد در متن قرارداد از آن نام برده شود و طبق این اصل بیمه گر اتکائی پا به پای واگذارنده قدم بر می‌دارد و در هر معامله بیمه ای به نسبت سهمی که قبول کرده شرکت می جوید بالنتیجه هرگاه واگذارنده پرداختهایی انجام دهد خودبخود قسمتی بحساب بیمه گر اتکائی منظور می شود و به همین ترتیب بیمه گر اتکایی در کلیه درآمدهای بیمه­ای ، واگذارنده شرکت دارد. هر اقدامی که واگذارنده در زمینه معاملات بیمه انجام داده و تصمیمی که اتخاذ نماید از قبیل مطالعه پیشنهاد بیمه گذاران، بررسی و ارزیابی خطرهای موضوع بیمه طبق سلیقه خود، قبول بیمه با هر نرخی که مورد موافقت او قرار بگیرد و بالاخره در موارد اختلاف با بیمه گذار، اقامه دعوی علیه او و تحمیل آرای صادره در صورتی که به زیان بیمه گر باشد و بطورکلی هر نوع اقدام دیگر با در نظر گرفتن اینکه بیمه گر اتکائی سرنوشتش با این تصمیمات بستگی دارد صورت می‌گیرد . ‌بنابرین‏ به سهولت می توان دریافت که چه بسا بیمه گران اتکائی مجبورند نتایج نامطلوب بعضی از اقدامات واگذارنده ها را که ناشی از کم تجربگی و یا عدم فعالیت آن ها‌ است تحمل کرده و بارگران مسئولیتهایی را بدوش بکشند. با این ترتیب آیا بهتر نیست برای این همانندی سیاست مالی و تقسیم بی چون و چرای سرنوشت این دو طرف قرارداد که شالوده روابط آن ها را حسن نیت و اعتماد متقابل تشکیل می‌دهد حدی قائل شد و بیمه گر اتکائی را تا حدودی در پناه بعضی اقدامات نامطلوب واگذارنده قرارداد؟ از مطالعه قراردادهای مختلف اتکائی چنین بر می‌آید که هیچ گونه حدی در این خصوص وجود ندارد. برعکس در اکثر قراردادها تصریح می شود که بیمه گر اتکائی در نتایج اقداماتی که واگذارنده اشتباهاً انجام می‌دهد نیز شرکت می‌کند مثلاً در اکثر قراردادها نوشته می شود که بیمه گر اتکائی در پرداختهایی که واگذارنده به رایگان انجام می‌دهد مانند تصفیه خسارت به صورت ارفاقی شریک است یا هرگاه واگذارنده مرتکب اشتباهاتی شد ارقامی را از قلم بیندازد که نتیجه آن به زیان او باشد این زیان را شرکت می‌کند. تنها استثنائی که در این مورد وجود دارد اقدامات عمدی و با سوء نیت واگذارنده است که بیمه گر اتکائی در نتیجه آن شرکت نخواهد داشت. در حقیقت می توان گفت تنها حسن نیت واگذارنده می‌تواند حد مورد بحث باشد زیرا اولاً به محض اینکه بیمه مورد قبول واگذارنده قرار گرفت در صورتی که داخل در قلمرو قرار داد بوده و مبلغ آن نیز بیش از پلن باشد قسمتی از آن به حساب بیمه گر اتکائی منظور می شود، صرف نظر از کیفیت خطر و اقداماتی که واگذارنده برای شناسایی آن بعمل آورده است.

از طرف دیگر بیمه گر اتکائی نیز آزادی کامل برای رسیدگی به خسارت و پرداخت آن به واگذارنده داده است بدون اینکه حتی از حق خود ‌در مورد بازرسی خسارت استفاده نماید. ‌بنابرین‏ آیا نمی توان گفت جز حسن نیت و اعتماد و اطمینان حد دیگری برای اصل فوق وجود ندارد؟

اجباری که بیمه گر اتکائی در پیروی از سیاست مالی واگذارنده دارد امروزه به صورت اصل مورد قبول اکثر صاحبان این حرفه قرار گرفته الزامی اخلاقی است، ‌به این معنی که جنبه قضائی ندارد لکن هرگاه رد قرارداد اتکائی صریحاً از آن نام برده شود این اصل جنبه قراردادی پیدا می‌کند. ‌در مورد حد این الزام اخلاقی نویسنده اضافه می‌کند که بیمه گر اتکائی عملیات واگذرنده را تا آن حد قبول می‌کند که طبق عرف و سابقه موجود عمل شود بعبارت دیگر آن قسمت از عملیات واگذارنده ها که عموماً مورد قبول کارشناسان عقد بیمه اتکائی در دنیا قرار می‌گیرد بیمه گر اتکائی را متعهد خواهد کرد. گلدینگ معتقد است که اگر اصل سیاست مالی مشترک در قرارداد اتکائی تصریح نشود بیمه گر اتکائی تنها درالزامات قانونی واگذارنده شرکت می‌کند، اما هرگاه اصل فوق در قرارداد تصریح شود لازمه آن این نیست که بیمه گر اتکائی نتایج مالی کلیه عملیاتی را که به نحوی از انحاء بنظر واگذارنده خوش می‌آید بعهده بگیرد، بلکه تا حدودی این اشتراک سیاست انجام می شود که واگذارنده از حد متعارف تجاوز نکند. به هر حال موضوع اشتراک سیاست مالی بیمه گر اتکائی و واگذارنده و قبول اقدامات واگذارنده به وسیله بیمه گر نمی تواند کاملاً بی حد و حصر بوده و سرنوشت بیمه گر اتکائی را در وضع ابهام نگهدارد زیرا اصل دیگری در عقد بیمه اتکائی می‌باشد که ذیلاً مورد بحث قرار می‌گیرد.

گفتار پنجم- اصل حق بازرسی بیمه گر اتکائی

فالکس شهروندی را نمونه بسیار خوبی از آن چیزی می‌داند که آنتونی گیدنز «دوگانگی ساختار» می نامد. از نظر گیدنز، فرد و جامعه (عاملیت و ساختار) را نمی توان به عنوان مفاهیمی متضاد و مخالف هم در نظر گرفت، بر عکس رفتار فرد و جامعه به طور متقابل وابسته اند. افراد با بهره گرفتن از اجرای حقوق و انجام وظایف، شرایط لازم برای شهروندی را فراهم می آورند. ‌بنابرین‏ شهروندی هویتی پویا است.

فالکس شهروندی را دارای چهار بعد می‌داند و معتقد است که در هر گونه بررسی در زمینه شهروندی، باید این چهار بعد مورد توجه قرار گیرند. این چهار بعد شامل بستر، گستره، محتوا و عمق می‌باشد. بستر و بافتی که شهروندی در آن اعمال می شود به شرایط اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی آن جامعه بستگی دارد. ‌در مورد گستره یا دامنه شهروندی این سؤال مطرح می شود که چه کسانی باید به عنوان شهروند در نظر گرفته شوند و چه کسانی با توجه به چه محروم گردند؟ حقوق و مسئولیت هایی که «شهروندی» معیارهایی، در صورت وجود، باید از منافع به شهروندان اعطا می‌گردد و یا حقوقی که شهروندان می‌توانند آن ها را به دست آورند و تعهداتی که باید انجام دهند و رابطه آن ها با یکدیگر و نیز تعارض و تقابل آن ها با یکدیگر به محتوای شهروندی بر می‌گردد و نهایتاًً عمق شهروندی بر این اصل اشاره دارد که تعاملات شهروندی دربردارنده چه میزانی از حقوق و تعهدات می‌باشد.

او معتقد است که در مرور تاریخی شهروندی، باید بر اساس این چهار جنبه توسعه شهروندی را به مراحل مجزا تقسیم کرد تا بتوان تغییر معنای مفهوم را در دوران مختلف نشان داد.

فالکس تلاش دارد با ترکیب نگرش های چندین سنت نظریه پردازی ‌در مورد شهروندی، به طرح نظریه پسا مدرن شهروندی بپردازد. او این نظریه را نه یک نظریه ضد لیبرال، بلکه یک نظریه پسالیبرال می‌داند. به نظر او یک رویکرد پسالیبرال مستلزم شناسایی موانع سیاسی، اجتماعی و اقتصادی است که مانع توزیع عادلانه حقوق و تعهدات شهروندی می‌شوند. به علاوه او بر این مسئله نیز تأکید می‌کند که نمی شود مانند تأکید لیبرال ها ‌در مورد حقوق بازار یا تأکید اجتماع گرایان بر مسئولیت ها، صرفاً بر یک جنبه از شهروندی تأکید کرد و انتظار مؤثر بودن آن را داشت.

فالکس با ایده حقوق گروهی که توسط کیملیکا و یونگ بیان شده نیز مخالفت می‌کند و می‌گوید که حقوق گروهی ذاتاً در تقابل با حقوق فردی مورد دفاع لیبرالیسم قرار دارد. وی معتقد است که نسبت دادن ویژگی های مثبت یا منفی به افراد بر مبنای عضویتشان در یک گروه اجتماعی مخاطره آمیز می‌باشد. در عوض باید به تأکید لیبرال ها بر شهروندی به عنوان یک موقعیت فردی تکیه کرد. شهروندی موقعیتی است که رابطه میان فرد و جامعه سیاسی را برقرار می‌کند و این روابط، روابطی متقابل و وابسته به یکدیگرند. این بدان معنا است که حقوق و مسئولیت های شهروندی منطقاً به طور نزدیکی با هم مرتبط اند. حقوق بر مسئولیت ها دلالت دارند چرا که حقوق در خلاء وجود ندارد. برای اینکه حقوق مؤثر باشد، دیگران باید حقوق یکدیگر را به رسمیت بشناسند و به حقوق یکدیگر احترام گذاشته شود. یک جامعه سیاسی سالم به شهروندان و فعال نیاز دارد. شهروندی فعالانه با فرد آغاز می شود چرا که از طریق اقدامات فرد است که شرایط ساختاری شهروندی بازتولید شده و بهبود می‌یابند. ‌بنابرین‏ اصلاحات سیاسی باید به هدف بهبود فرصت های شهروندان برای اعمال حقوق و وظایفشان به وسیله ترویج یک اخلاق مشارکت صورت گیرد. تنها از طریق اعمال فعالانه شهروندی است که تقابل کاذب میان حقوق و مسئولیت ها را می توان از بین برد. همچنین اصلاحات باید به هدف افزایش آگاهی نسبت به ماهیت ارتباطی فردیت باشد. یکی از مقاصد مسئولیت های شهروند، تقویت ارتباطاتی است که افراد را به یکدیگر پیوند می‌دهند و بدین وسیله گرایش های ذره گرایانه لیبرالیسم را تعدیل می‌کنند. در جوامع لیبرال امروزی ساختارهای فرصت برای اعمال شهروندی به وضوح در انجام این هدف ناتوان هستند.مطالعات پیرامون مشارکت سیاسی نشان می‌دهند که ایمان شهروندان به نظام های سیاسی و نمایندگانشان تضعیف شده است. در چند سال گذشته تعداد رأی دهندگان در اغلب کشورهای غربی کاهش یافته و بسیاری از احزاب سیاسی کاهش تعداد اعضایشان را تجربه کرده‌اند. از زمان جنگ جهانی دوم بسیاری از جوامع شاهد افزایش مداوم رفتار ضد اجتماعی نیز بوده اند که افزایش جرایم یک نمونه آشکار است. چنین رفتاری را تا حدی می توان به وسیله احساس بیگانگی مردم در قبال جوامع شان توضیح داد. در اینجا است که اجتماع گرایان بر نیاز به تقاضای جامعه از شهروندانش برای قبول مسئولیت های بیشتر تأکید می‌کنند. اما این نمی تواند به ضرر حقوق صورت گیرد. پیوندهای میان شهروندان در شکل حقوق و مسئولیت های متقابل حداقل به دو طریق جامعه سیاسی را پایدار می‌سازند. اول اینکه آن ها میان اعضای یک جامعه همبستگی ایجاد می‌کنند. دوم اینکه اعمال شهروندی یک فرایند آموزشی است. افراد از طریق تمرین تکنیک های سیاست آن ها را فرا می گیرند. این به معنی پذیرش پیوند میان شهروندی و دموکراسی است. در حقیقت شهروندی را می توان به مثابه شرط دموکراسی تلقی نمود.

فالکس ایده شهروندی چندگانه هیتر را مناسب ترین شکل شهروندی می‌داند. این شهروندی مستلزم نابودی جوامع سیاسی مجزا نیست، بلکه درصدد تغییر ماهیت رابطه میان این جوامع است. افراد به طور فزاینده ای از مکان های چندگانه ای برخوردار خواهند شد که از طریق این مکان ها تعهدات و حقوقشان را اعمال می‌کنند. این ها شامل انجمن های محلی جامعه مدنی، حکومت های محلی، منطقه ای و فدرال و نهادهای جهانی تری نظیر یک سازمان ملل اصلاح شده خواهند بود. همچنین او بهترین شکل جامعه سیاسی، برای یک شهروندی پسامدرن را، جامعه ای می‌داند که در آن میهن پرستی قانونی به جای پیوندهای فرهنگی، به وجود آورنده حس وفاداری و تعهد باشد. فالکس می‌گوید در عصری که به گونه ای فزاینده، جهانی و پسامدرن می شود، شهروندی یک ایده خوش آتیه است، چرا که اجزاء تشکیل دهنده اش، یعنی حقوق و مسئولیت ها و مشارکت سیاسی برای اداره امور انسان ضروری هستند.

۲-۴-۱-۴- ویل کیملیکا