در ادﺑﻴﺎت ﺣﻘﻮﻗﻲ ﻓﺎرﺳﻲ، واژه « ازدواج » ﻫﻤﺪوش ﺑﺎ ﻧﻜﺎح ﻣﻮرد اﺳﺘﻔﺎده اﺳﺖ(کاتوزیان:۱۳۹۳،ج۱، ۲۰).
۱-۲-۴-۱-نکاح در فقه
ﺷﻴﺦ ﻃﻮﺳﻲ، ﻧﻜﺎح را در ﺷﺮﻳﻌﺖ اﺳﻼم ﻋﺒﺎرت از ﻋﻘﺪ ﻣﻲداﻧﺪ(شیخ طوسی:۱۴۰۷ه، ج۷، ۲۸۰).
ابن ﺣﻤﺰه، ﻧﻜﺎح را ﻋﻘﺪ ﺗﺰوج ﻣﻴﺎن زن و ﻣﺮد ﻣﻌﺮﻓﻲ ﻣﻲﻛﻨﺪ ﻛﻪ در ﻣﻮاردی ﻧﻴﺰ ﺑﻪ ﻣﻌﻨﺎی ﻧﺰدﻳﻜﻲ (وﻃﻲ) ﺑﻪ ﻛﺎر ﻣﻲرود(ابن حمزه:۱۴۰۸ه، ۲۸۹).
ﺑﺠﻨﻮردی، ﻧﻜﺎح را ﺗﻌﻬﺪ زن ﺑﻪ زوﺟﻪ ﻓﻼن ﻣﺮد ﺑﻮدن در ﻋﺎﻟﻢ اﻋﺘﺒﺎر، ﻣﻌﻨﺎ ﻣﻲﻛﻨﺪ(موسوی بجنوردی:۱۴۱۹ه، ج۳، ۱۴۲).
اﻟﺒﺘﻪ ﻛﻠﻤﻪ «ﺗﻌﻬﺪ» در ﻛﺎرﺑﺮد ﻓﻘﻬﻲ، اﻋﻢ از ﻣﻌﻨﺎی ﺣﻘﻮﻗﻲ آن را اﻓﺎده ﻣﻲﻛﻨﺪ و اﻣﻮر« دﻓﻌﻲ اﻟﺤﺼﻮل» ﻣﺜﻞ ﻣﻠﻜﻴﺖ و زوﺟﻴﺖ و ﻧﻴﺰ آﻧﭽﻪ را ﻛﻪ ﻣﺘﻌﻬﺪ ﺑﺎﻳﺪ اﻧﺠﺎم دﻫﺪ ﺷﺎﻣﻞ ﻣﻲﺷﻮد(دادمرزی:۱۳۷۹، ۶۹).
آﻳﺖ اﷲ ﺧﻮﻳﻲ، ﺑﺮ ﻣﺒﻨﺎی ﺧﻼف ﻣﺸﻬﻮر ﺧﻮد در ﺣﻘﻴﻘﺖ اﻧﺸﺎ، ﻧﻜﺎح را ﭼﻨﻴﻦ ﺗﻌﺮﻳﻒ ﻣﻲ کند:« اﻋﺘﺒﺎر ﻋﻠﻘﻪ زوﺟﻴﺖ در ﺻﻘﻊ ذﻫﻦ ﻛﻪ ﺑﺎ ﻣﻈﻬﺮ ﺧﺎرﺟﻲ اﺑﺮاز ﺷﺪه اﺳﺖ»(خویی:۱۳۷۷، ج۳، ۳۵۱).
ﻣﺸﻬﻮر ﻓﻘﻬﺎ، ﻧﻜﺎح اﺻﻄﻼﺣﻲ را ﺑﻪ ﻫﻤﺎن ﻣﻌﻨﺎی ﻇﺎﻫﺮی آن، ﻳﻌﻨﻲ «ﻋﻘﺪ» ﻣﻌﻨﺎ ﻣﻲﻛﻨﻨﺪ(ﭼﻪ در ﻣﻌﻨﺎی ﺳﺒﺒﻲ و ﭼﻪ ﻣﺴﺒﺒﻲ) ﻧﻪ وﻃﻲ؛ اﮔﺮﭼﻪ اﺻﺮار ﺑﺮ ﻣﻌﻨﺎی اﺧﻴﺮ، ﺑﻲ ﺛﻤﺮ ﻫﻢ ﻧﻴﺴﺖ ﺑﻪ. ﻋﻨﻮان ﻣﺜﺎل، اﮔﺮ ﺷﺮط «ﺣﻤﻞ ﻧﺎﺷﻲ از ﻧﻜﺎح» را در ﻧﺸﺮ ﺣﺮﻣﺖ رﺿﺎﻋﻲ ﺑﻪ ﻣﻌﻨﺎی «ﺣﻤﻞ ﻧﺎﺷﻲ از وﻃﻲ» ﺑﮕﻴﺮﻳﻢ، ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ زوﺟﻪ ﺑﺪون وﻃﻲ از ﺷﻮﻫﺮش ﺑﺎردار ﺷﻮد، ﺷﻴﺮ او ﻧﺸﺮ ﺣﺮﻣﺖ ﻧﻤﻲ ﻛﻨﺪ(شبیری زنجانی:۱۴۱۹ه، ۴۵۹).
ﻓﻘﻴﻬﻲ ﻣﻌﺎﺻﺮ، ﻣﻌﻨﺎی ﻣﺘﺴﺎوی اﻟﻨﺴﺒﻪ ﻫﻤﺴﺮی را ﻛﻪ ﻫﻤﺎن زوج ﺑﻮدن اﺳﺖ و در ﻗﺮآن ﻛﺮﻳﻢ ﺑﻪ زن و ﻣﺮد ﻫﺮ دو اﻃﻼق ﺷﺪه اﺳﺖ، ﺳﺎزﻧﺪه ﺣﻘﻴﻘﺖ ﻧﻜﺎح ﻣﻌﺮﻓﻲ ﻣﻲ ﻛﻨﺪ ﻧﻪ اﻳﺠﺎد ﺳﻠﻄﻪ را(مکارم شیرازی:۱۳۷۵، ج۱، ۹۳).
۱-۲-۴-۲-نکاح در حقوق موضوعه ایران
در ﻗﺎﻧﻮن ﻣﺪﻧﻲ ﻣﺎ ﺑﻪ اﺗﻜﺎی ﺑﺪاﻫﺖ، ﺗﻌﺮﻳﻔﻲ از ﻧﻜﺎح ﺑﻪ ﭼﺸﻢ ﻧﻤﻲﺧﻮرد. ﻧﻮﻳﺴﻨﺪهای اﺑﺘﺪا ﺑﺎ ذﻛﺮ ﺗﻌﺮﻳﻒ ﻣﺸﻬﻮر ﻣﻴﺎن ﺣﻘﻮﻗﺪاﻧﺎن ﻛﻪ ﻧﻜﺎح را راﺑﻄﻪای ﻣﻲداﻧﻨﺪ ﺑﻴﻦ زن و ﻣﺮد ﺑﺮاى ﺗﺸﻜﻴﻞ ﺧﺎﻧﻮاده، اﻳﻦ اﻧﺘﻘﺎد ﺿﻤﻨﻲ را ﺑﺮ آن وارد ﻛﺮده اﺳﺖ ﻛﻪ ﺷﺎﻣﻞ ﻧﻜﺎح ﻣﻨﻘﻄﻊ ﻛﻪ ﻳﻜﻰ از اﻗﺴﺎم ﻧﻜﺎح در ﺣﻘﻮق ﻣﺪﻧﻰ اﻳﺮان اﺳﺖ ﻧﻤﻲﺷﻮد. ﺳﭙﺲ ﻧﻜﺎح را ﻋﺒﺎرت از راﺑﻄﻪ ﺣﻘﻮﻗﻰ داﻧﺴﺘﻪ ﻛﻪ ﺑﻪ وﺳﻴﻠﻪ ﻋﻘﺪ، ﺑﻴﻦ ﻣﺮد و زن ﺣﺎﺻﻞ ﻣﻲﺷﻮد و ﻣﻲﺗﻮاﻧﻨﺪ ﺗﻤﺘﻊ ﺟﻨﺴﻰ از ﻳﻜﺪﻳﮕﺮ ﺑﺒرﻧﺪ آﻧﮕﺎه ﺑﺪون ﻧﻘﺪ ﺧﺎﺻﻲ، ﻧﻜﺎح را ﻋﺒﺎرت از ﻋﻘﺪی ﻣﻲداﻧﺪ ﻛﻪ وﺿﻌﻴﺖ ﺣﻘﻮﻗﻰ ﻣﺨﺼﻮﺻﻲ ﺑﻴﻦ زوﺟﻴﻦ (راﺑﻄﻪ زوﺟﻴﺖ) اﻳﺠﺎد ﻣﻲﻛﻨﺪ(امامی:۱۳۸۹،ج۴، ۲۶۸).
دﻳﮕﺮی ﺑﺎ ﺻﺮاﺣﺖ ﺑﻴﺶ ترﺗﺄﻛﻴﺪ ﻣﻲﻛﻨﺪ ﻛﻪ در ﻋﻘﺪ ﻣﻮﻗﺖ، ﺧﺎﻧﻮاده ﺗﺸﻜﻴﻞ ﻧﻤﻲﺷﻮد و ﻣﻲﻧﻮﻳﺴﺪ:« ﻧﻜﺎح راﺑﻄﻪاى اﺳﺖ ﺣﻘﻮﻗﻰ وﻋﺎﻃﻔﻰ ﻛﻪ ﺑﻪ وﺳﻴﻠﻪ ﻋﻘﺪ، ﺑﻴﻦ زن و ﻣﺮد ﺣﺎﺻﻞ ﻣﻰﺷﻮد و ﺑﻪ آنﻫﺎ ﺣﻖ ﻣﻰدﻫﺪ ﻛﻪ ﺑﺎ ﻳﻜﺪﻳﮕﺮ زﻧﺪﮔﻰ ﻛﻨﻨﺪ و ﻣﻈﻬﺮ ﺑﺎرز اﻳﻦ راﺑﻄﻪ، ﺣﻖ ﺗﻤﺘﻊ ﺟﻨﺴﻰ اﺳﺖ»(کاتوزیان:۱۳۹۳، ج۱، ۲۲).
از ﻧﮕﺎه ﻳﻜﻲ دﻳﮕﺮ از اﺳﺎﺗﻴﺪ، در ﻧﻜﺎح ﻣﻮﻗﺖ ﻧﻴﺰ ﺧﺎﻧﻮاده ﺗﺸﻜﻴﻞ ﻣﻲﺷﻮد، اﮔﺮﭼﻪ ﺑﻪ اﺳﺘﺤﻜﺎم ﺧﺎﻧﻮاده ﺣﺎﺻﻞ از ﻧﻜﺎح داﺋﻢ ﻧﻴﺴﺖ(صفایی و امامی:۱۳۹۱، ۱۶).
در مقابل، ﺣﻘﻮﻗﺪان ﺑﺎ ﺳﺎﺑﻘﻪای ﻗﺮار دارد ﻛﻪ اﺑﺘﺪا تاﻛﻴﺪ ﻣﻲﻛﻨﺪ در ﻋﻘﺪ اﻧﻘﻄﺎع، ﻧﻪ ﺗﺸﻜﻴﻞ زﻧﺪﮔﻲ ﻣﺸﺘﺮک ﻗﺼﺪ ﺷﺪه اﺳﺖ ﻧﻪ ﺧﺎﻧﻮاده و ﺳﭙﺲ ﻋﻨﺎﺻﺮ اﻳﻦ ﻣﺎﻫﻴﺖ ﺣﻘﻮﻗﻲ را ﭼﻨﻴﻦ ﺷﻤﺎره ﻣﻲﻛﻨﺪ: وﺟﻮد ﻋﻘﺪ، وﺟﻮد ﻣﺪت ( اﻋﻢ از داﺋﻢ و ﻣﻮﻗﺖ)، وﺟﻮد زن و ﻣﺮد، اﻳﺠﺎب و ﻗﺒﻮل ﻟﻔﻈﻲ، اﻣﻜﺎن ﻣﻄﻠﻖ ﺗﻤﺘﻊ. اﻳﺸﺎن ﺑﻪ ﺗﻌﺮﻳﻒ دﻳﮕﺮی از ﻧﻜﺎح ﻣﺒﻨﻲ ﺑﺮ «ﺗﻮاﻓﻖ زن و ﻣﺮد ﺑﺮای ﺗﻤﺘﻊ ﺟﻨﺴﻲ» اﻳﺮاد ﻣﻲﻛﻨﺪ ﻛﻪ ﻧﻜﺎح ﺑﺎ ﻋﺠﻮز و ﻧﻜﺎح ﺑﻪ ﻗﺼﺪ ﻣﺤﺮﻣﻴﺖ ﭼﻪ ﺑﺎ ﺻﻐﻴﺮه و ﭼﻪ ﻏﻴﺮ او از اﻳﻦ ﺗﻌﺮﻳﻒ ﺧﺎرج ﻣﻲﻣﺎﻧﺪ(جعفری لنگرودی:۱۳۹۰، ۳-۵).
ﺑﻪ ﻧﻈﺮ ﻣﻲرﺳﺪ ﻋﻨﺼﺮ «ﻣﺪت» داﺧﻞ در ﺣﻘﻴﻘﺖ ﻧﻜﺎح ﻧﺒﺎﺷﺪ، زﻳﺮا ﻋﺮﻓﺎً در ﻋﻘﺪ داﺋﻢ ﺑﻪ ﻋﺎﻣﻞ «ﻣﺪت ﺑﻪ» ﻋﻨﻮان ﻋﻨﺼﺮی ﺟﺪا ﺗﻮﺟﻪ ﻧﻤﻲﺷﻮد. در ﻣﻮرد ﻧﻜﺎح ﺑﻪ ﻗﺼﺪ ﻣﺤﺮﻣﻴﺖ ﻧﻴﺰ اﮔﺮ ﻣﺤﺮﻣﻴﺖ در ﻃﻮل اﻳﺠﺎد ﻋﻠﻘﻪ زوﺟﻴﺖ ﻣﻨﻈﻮر ﺑﺎﺷﺪ، اﺷﻜﺎﻟﻲ ﺑﺮ ﻋﻘﺪ ﻣﺘﻮﺟﻪ ﻧﻴﺴﺖ، ﺑﻠﻜﻪ ﻣﺸﻜﻞ وﻗﺘﻲ اﺳﺖ ﻛﻪ ﺑﺪون ﻗﺼﺪ اﻳﺠﺎد ﻋﻠﻘﻪ زوﺟﻴﺖ، ﻣﺠﺮدِ ﻣﺤﺮﻣﻴﺖ ﻗﺼﺪ ﺷﻮد. ﺑﻨﺎﺑﺮاﻳﻦ، اﻳﺮاد ﻋﻘﺪ اﺧﻴﺮ ﺑﻪ ﻋﺎﻣﻞ ﺗﻤﺘﻊ ﺟﻨﺴﻲ رﺑﻂ ﻧﺪارد. در ﻣﻮرد ﻋﺎﻣﻞ ﺗﻤﺘﻊ ﺟﻨﺴﻲ ﻧﻴﺰ ﺧﻮد اﻳﺸﺎن اذﻋﺎن دارد ﻛﻪ لامسه، ﻣﺤﻞ اﺧﺘﻼف اﺳﺖ، ﺑﻪوﻳﮋه ﻛﻪ ﺗﻤﺘﻊ ﺟﻨﺴﻲ را ﻣﻲﺗﻮان ﺑﻪ «اﻣﻜﺎن ﻣﻄﻠﻖ ﺗﻤﺘﻊ ﺟﻨﺴﻲ» ﻧﻪ «وﻃﻲ ﺑﺎﻟﻔﻌﻞ» تاوﻳﻞ ﻛﺮد ﻛﻪ در ﻣﻮرد اﻓﺮاد ﺳﺎﻟﺨﻮرده ﻧﻴﺰ ﻗﺎﺑﻞ ﺗﺤﻘﻖ اﺳﺖ. در ﻣﻮرد ﻋﻨﺼﺮ ﻟﻔﻆ ﻧﻴﺰ ﺑﻨﺎﺑﺮ ﭘﺬﻳﺮش ﻣﻌﺎﻃﺎت در ﻧﻜﺎح، ﺟﺎی درﻧﮓ وﺟﻮد دارد(دادمرزی و محقق داماد:۱۳۹۱، ۷۹).
۱-۲-۵-شرایط صحت نکاح
همانطور که معاملات دارای شرایطی جهت صحیح بودن برخوردارند، عقد ازدواج نیز دارای شرایطی است که در این قسمت به بررسی برخی از شرایط می پردازیم. فصل چهارم از کتاب هفتم قانونی مدنی طی مواد ۱۰۶۲ الی ۱۰۷۰ شرایط صحت نکاح را بیان نموده است.
۱-۲-۵-۱-اختلاف جنس طرفین
یکی از شرایط صحت نکاح دو جنس بودن است. فقهای مذاهب چهار گانه اهل سنت و همچنان فقهای اهل تشیع در مورد ازدواج دو همجنس هیچ بحث نکرده است نیز قوانین کشورهای اسلامی در این باره تصریح نشده است. دلیل این واضح و روشن است اول، به این معنا نیست که فقها و حقوقدانان مسلمان از امر غافل باشند بلکه صراحت و مسلم بودن امر باعث شده بحثی صورت نگیرد. دوم ازدواج پیوند دو همجنس مخالف طبعت بشر، حیوانات، گیاهان و همه موجودات عالم و مخالف روشها و سنتهای الهی می باشد، یعنی خداوند همه موجودات را جفت از یک نر و از یک ماده آفریده است. اسلام بدین جهت به ازدواج تشویق و ترغیب مینماید که آثار آن هم به سود فرد هم به سود جامعه است:
-
-
-
- آرامش روحی و روانی: انسان همچنان که نیاز به خوردن و نوشیدن دارد نیز به خاطر محار کردن غریزه جنسی خود نیاز به اشباع و ارضای آن است اگر راه درست و صحیح برای محار آن یافت نشود دچار نابسامانیها و پریشانیهای روحی و روانی و حتی جسمانی می شود. ازدواج و انتخاب همسر بهترین راه طبعی و سر شتی، سود مند و حیات بخش است و از این راه به آرامش می رسد و نزاع درونی پایان می یابد خداوند در سوره روم آیه ۲۱می فرماید: «وَ مَن آیاتهِ اَن خَلَقَ لَکُم مِن اَنفُسِکُم اَزوَاجالِتَسکُنُوا اِلَیهَا وَ جَعَلَ بَینَکُم مَوَدّه و رَحمَه اِنَّ فِی ذَلِکَ لَآیات لِقَومٍ یَتَفَکَّرُون؛ از جمله آیات خداوند آنست که زنان وهمسران را از جنس خودتان برایتان آفریده است تا بدانان آرام گیرید و در بین شما مهر محبت و رحم و شفقت قرار داده است همانا در این کار نشانه ها و محبتها است برای کسانی که تفکر کنند و بیندیشند».
( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
-
- توالید و تکاثر: ازدواج بهترین وسیله است برای صاحب فرزند شدن کثرت زاد ولد و استمرار زندگی و حفظ نسب که اسلام بدان بسیار اهمیت می دهد امروزه کشورها هم به کثرت نفوذ و جمعیت احساس قدرت و غرور می کند عزت را در زیاد بودن میداند. کثرت نسل دارای مصالح و منافعی است که ملت ها را بر آن وامی دارد کشورها به خاطر جمعیت شان بیشتر شود برای افرادی که فرزندان شان فراوان باشند هدایای تشویقی در نظر گرفته معافیت از خدمت و سربازی می دهد.
-
- احساس مسئولیت: ازدواج سبب می گردد کارهای خانه و خانواده، بگونه ای تقسیم شود که کارهای درونی و بیرونی خانه نظم و سامان گیرد و مسئولیت مرد و زن در کارهای که مربوط به کدام، مشخص و معین گردد. پیوند خانواده ها تقویت رشته مهر محبت بین خانواده ها و استحکام رابطه اجتماعی که از ثمرات ازدواج است، مورد تأیید و تحسین و حمایت اسلام می باشد، زیرا جامعه ای که پیوند بین افراد آن، بر اساس محبت باشد، جامعه ای نیرومند و خوشبخت و سعادتی است(مطهری:۱۳۸۸، ۱۹).
۱-۲-۵-۲-قصد و رضای طرفین
زن و شوهر باید قاصد و راضی باشند. بنابراین اگر عقد در حال مستی یا بیهوشی واقع شود یا در اثر اشتباه، مفاد قصد یکی از طرفین با آنچه در خارج واقع شده است معارض باشد، نکاح به سبب فقدان قصد باطل است. بنابراین نکاح در حال مستی یا از روی شوخی یا نکاح مجنون که بوسیله خود او منعقد شده باشد، به علت فقدان قصد انشاء باطل است. هم چنین اگر زن و مردی به واقع اراده زناشویی نداشته باشند و به منظور فرار از اجرای پاره ای مقررات یا بدست آوردن بعضی امتیازها بطور صوری ازدواج کنند این نکاح باطل و بی اثر است. اثبات صوری بودن نکاح امری دشوار است، اما چنانچه از اوضاع و احوال و به عنوان مثال گفته ها یا نوشته های طرفین آشکار شود که آنچه واقع شده تصنعی بوده و طرفین قصد ایجاد رابطه زوجیت را نداشته اند، باید پذیرفت که عقدی بوجود نیامده و رابطه زوجیت نیز شکل نگرفته است. اگر مرد یا زن در اثر تهدید طرف دیگر یا اشخاص خارجی مجبور به نکاح شده باشد، عقد نافذ نیست، یعنی شخص مکره میتواند پس از بر طرف شدن اجبار آن را تنفیذ یا رد کند. چنان که ماده ۱۰۷۰ قانون مدنی در این خصوص مقرر داشته است:« رضای زوجین شرط نفوذ عقد است و هرگاه مکره بعد از زوال کره عقد را اجازه کند نافذ است…». مگر اینکه به درجه ای از شدت برسد که امکان تصمیم گرفتن از مکره را سلب کند. برای مثال، اگر کسی دیگری را شکنجه دهد یا با بهره گرفتن از وسایل علمی به خواب مصنوعی ببرد و در این حال عباراتی را مبنی بر رضایت به نکاح به وی تلقین کند، در چنین شرایطی عقد باطل است و رضای بعدی مکره نیز آن را اصلاح نمی‌کند(صفایی و امامی: ۱۳۹۱، ۲۲۵).
۱-۲-۵-۳-اراده و اعلام اراده
وجود اراده در نکاح یا دیگر قراردادها به تنهایی کافی برای تحقق قرارداد نیست، بلکه اراده باید بیان و اظهار شود. مساله قابل توجه نحوه اعلان اراده در نکاح است. علاوه بر این موضوعاتی از قبیل، کفایت یا عدم کفایت نوشته در نکاح، عربی بودن صیغه نکاح، ماضی بودن آن، تقدم ایجاب و قبول و توالی آنها، جایگاه قانونی و شرایط تنظیم سند رسمی برای ازدواج از جمله نکات درخور توجهی است که در این موضوع مورد بحث و بررسی قرار خواهند گرفت. در نکاح مانند سایر قراردادها اراده باطنی برای تحقق عقد کافی نیست بلکه اراده باید بوسیله الفاظی که صریح در بیان مقصود باشد اعلام شود. ماده ۱۰۶۲ قانون مدنی در این باره بیان داشته است:«نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول با الفاظی که صریحاً دلالت بر ازدواج نماید». لذا اجماع فقها بر این مستقر است که نکاح معاطاتی باطل است، دقیقاً بر خلاف سایر معاملات و قراردادها که معاطات در آن راه دارد مانند بیع معاطاتی که به مجرد حصول توافق طرفین در مبیع و ثمن به صرف داد و ستد و بدون نیاز به استعمال ایجاب و قبول لفظی بیع واقع شده است. از لزوم صریح بودن ایجاب و قبول باید نتیجه گرفت که عقد نکاح تشریفاتی است و تنها با الفاظ خاص منعقد می شود، زیرا الفاظ فقط وسیله بیان اراده است و به خودی خود تاثیری در وقوع و نفوذ عقد ندارد(امامی: ۱۳۹۳، ۱۸۹).
ظاهر قانون مدنی این است که مطابق نظر فقها استعمال الفاظ در نکاح لازم و ضروری است و اگر مقید به تفسیر لفظی باشیم این قول اقوی است اما با توجه به اهمیت برتر اسناد کتبی نسبت به موارد شفاهی و همچنین عرف جاری می توان نوشته ای راکه صریحا دلالت بر قصد نکاح نماید به منزله لفظ دانست لذا طرفین می توانند به وسیله نوشته مبادرت به انعقاد نکاح نمایند حتی مطابق ماده ۱۰۶۶ قانون مدنی «هرگاه یکی از طرفین یا هر دو لال باشند عقدبه اشاره از طرف لال نیز واقع می شود مشروط براینکه به طور وضوح حاکی از انشای عقد باشد». در نکاح لازم نیست که اراده به وسیله خود طرف اعلام شود بلکه ممکن است اظهار اراده از طریق نمایندگی صورت پذیرددر حقوق پاره ای از کشورها از جمله فرانسه، برای اینکه طرفین تا زمان عقد نکاح فرصت بازگشت و ازادی در تغییر تصمیم داشته باشند، نکاح را یک امر کاملا شخصی تلقی کرده و اعلام بی واسطه اراده ازدواج را ضروری دانسته اند. در مواردی که یکی از زوجین به علتی مانند جنگ و مسافرت و بیماری نمی توانند در مجلس عقد حاضر باشند از نکاح جلوگیری می کند. قانونگذار ایران برای تسهیل ازدواج به پیروی از فقه اسلامی وکالت رادر این باب پذیرفته و صریحا مقرر داشته است که هر یک از زن ومرد می تواند برا ی عقد نکاح وکالت به غیر دهد(ماده۱۰۷۱قانون مدنی).
با این حال قانونگذار ما نیز از حفظ حقوق موکل غافل نمانده است برای جلوگیری از سوء استفاده وکیل تضمینهای گوناگون اندیشه است از جمله این که در صورتی که وکالت به طور اطلاق داده شود وکیل نمی تواند موکله را برای خود تزویج کند، مگر اینکه این اذن صریحا به او داده شده باشد (ماده ۱۰۷۲قانون مدنی).
حال اگر مردی به طور اطلاق به زنی وکالت در ازدواج دهد ایا زن می تواند خود را به عقد موکل درآورد؟
قانون مدنی در این مورد ساکت است ولی با توجه به ملاک ماده ۱۰۷۲می توان گفت اختیار وکیل در این فرض نیز محدود است زیرا فلسفه ای که اقتضاء میکند وکیل در صورت اطلاق وکالت نتواند موکله را برای خود بگیرد همان فلسفه مقتضی است که وکیل، درصورتی که زن باشد، نتواند خودرا به عقد موکلش درآورد، مگر اینکه این اذن صریحا به او داده شده باشد(صفایی و امامی: ۱۳۹۱، ۲۲۵).
۱-۲-۵-۴-لزوم و توالی ایجاب و قبول
دلیل لزوم توالی بین ایجاب و قبول تنها مختص نکاح نیست در سایر قراردادها نیز این توالی شرط است مقصود از توالی چنان که فقها ی امامیه گفته اند ان است که فاصله بین ایجاب و قبول از حد متعارف بییشتر نباشد. پس توالی چنان که ماده ۱۰۶۵ قانون مدنی به ان اشاره می کند، یک امر عرفی است و معنی آن این نیست که هیچ فاصله زمانی، ولو کوتاه، بین ایجاب و قبول نباید وجود داشته باشد لذا قبول باید در زمانی گفته شود که عرف ان را متوالی و مربوط به ایجاب بداند بعضی گفته اند توالی بین ایجاب و قبول در صورتی محقق می شود که قبول در مجلس عقد و پیش از جدایی دو طرف یا اشتغال آنان به کار دیگر گفته شود زیرا مجلس عقد در حکم جریان ان است ولی پس از جدایی دو طرف ایجاب باطل میشود این نظر در بسیاری موارد با دید عرف سازگار است(کاتوزیان :۱۳۹۳، ج۱، ۴۱۱).
۱-۲-۵-۵-مشروعیت موضوع نکاح
نکاح بیش از سایر عقود جنبه اصلاحی دارد، چندان که می توان گفت اگر زن و مرد به واقع قصد زندگی مشترک داشته باشند، جهت آن همیشه مشروع است و مواردی که غرض ایشان رسیدن به هدف نامشروعی است اراده نکاح واقعی نداشته اند، به همین جهت است که نویسندگان « مشروعیت جهت عقد» را در نکاح به طور مستقل مطرح نساخته اند. بنابر این اگر مردی با زنی نکاح کند برای این که خود فروشی او را آسان تر سازد گذشته از نا مشروع بودن جهت می توان ادعا کرد که این دو اراده واقعی در نکاح نداشته اند(کاتوزیان :۱۳۹۳، ج۱، ۲۶۳).
با توجه به دیدگاه فوق روشن می شود که بسیاری از اندیشمندان حقوقی درباره مشروع بودن جهت عقد نکاح، نظر شفاف و صریحی را بیان نکرده اند و در واقع قضیه را مسکوت گذارده اند. دلیل این امر به فلسفه عقد ازدواج مربوط می شود چرا که اگر بخواهیم به دلیل نامشروع بودن جهت عقد، خط بطلان بر روی آن بکشیم با اشکالات و مسائل بغرنج بسیاری در زمینه نسب فرزندان و … مواجه می شویم که آثار زیانبار فراوانی را به دنبال دارد ولی به هر صورت باید پاسخ این قضیه را از نظر حقوقی به طرز صریح و واضح بیان نمود. به نظر نگارنده این قسمت اگر بتوان عدم مشروعیت جهت عقد را با دلایل متقن و امارات محکم و قراین قوی و غیر قابل خدشه ثابت کرد، باید بطور قطع حکم به بطلان نکاح صادر نمود اما اگر پاره ای اهداف فرعی سبب وقوع عقد شده باشد مثل زناشویی به منظور خرید خدمت یا فرار از خدمت یا ترک تابعیت و یا کسب تابعیت جدید یا بردن ارث و به دست آوردن منافع و… در این شرایط اگر اراده واقعی و عینی طرفین بر وقوع نکاح محرز باشد، عقد نکاح صحیح و غیر قابل خدشه می باشد اما اگر هر یک از این شرایط اراده واقعی در زمینه عقد نکاح را از بین ببرد، درستی و صحت عقد دچار خدشه اساسی می شود و ابطال آن ضروری است(صفایی و امامی:۱۳۹۱، ۵۶).
۱-۲-۶-ماهیت نکاح
شالوده نکاح، مبتنی بر توافق طرفین آن است یا امری فرا توافقی یا ترکیبی از توافق و غیر آن است.
۱-۲-۶-۱-ماهیت قراردادی نکاح در حقوق موضوعه ایران
قانون مدنی ایران، نکاح را تعریف نکرده، اما در موادی مانند۱۰۶۲به لزوم برخورداری آن از ایجاب و قبول تصریح کرده و در مواد متعددی از جمله مواد ۱۰۵۰و ۱۰۵۱ نکاح را عقد نامیده است و احکام اختصاصی عقود از جمله توالی عرفی ایجاب و قبول (ماده ۱۰۶۵ق.م)، سلامت رضا (۱۰۷۰ ق.م) را در مورد نکاح یادآوری و در عین حال، بدون ارائه توجیه روشن با محوریت ماهیت نکاح، به عدم تسری تمامی احکام عقود بر خصوص عقد نکاح تاکید کرده است؛ مانند بطلان نکاح معلق(ماده۱۰۶۸ ق.م) با این فرض که تعلیق در سایر عقود مبطل نباشد و بطلان خیار شرط (ماده ۱۰۶۹ق.م) تنها تاییدی که میتوان از قانون مدنی مبنی بر فاصله گرفتن از نگاه عقدی محض به ماهیت نکاح برداشت کرد، توصیه های شبه اخلاقی چون تکلیف به حسن معاشرت زوجین (ماده۱۱۰۳ق.م)، و معاضدت زوجین در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد (ماده ۱۱۰۴ق.م) است که نمی تواند بیان رسایی باشد از حقیقت نکاح. قانون مدنی، اطراف نکاح را دو شخص حقیقی مذکر و مونث می داند(مواد ۱۰۳۵ و ۱۰۳۶ ق. م) و پذیرش ضمنی تعدد زوجات در قانون مدنی نشان میدهد «واحد» بودن زوجه در ماهیت این رابطه دخالت ندارد. در کلمات حقوقدانان ما دو ویژگی دیگر در کنار خصیصه عقدی نکاح از تشخص برخوردار است: یکی اینکه آثار این قرارداد علی الاصول به دست طرفین آن داده نشده است و این مهم با پیش بینی قوانین آمرانه ای که روز به روز بر دامنه آن افزوده می شود سازنده «موقعیت قانونی» خاصی است که طرفین فقط می توانند خود را در آن موقعیت قرار دهند و حق ندارند نظم قانونی از قبل تعیین شده را بر هم زنند(کاتوزیان:۱۳۹۳، ج۱، ۲۰-۲۱).
دوم اینکه با اضافه کردن قیودی خاص به نکاح از آن با عنوان رابطه‌ای حقوقی - عاطفی یاد کرده اند، یا با تعابیری چون «پیوندی اخلاقی و مذهبی» یا «پیمانی مقدس» خواسته‌اند به جنبه‌های فرا عقدی نکاح اشاره کنند(کاتوزیان : ۱۳۹۳، ج۱، ۲۳).
۱-۲-۶-۲-ماهیت عبادی نکاح در فقه
در فقه اسلام، پوسته نکاح را قرارداد تشکیل می دهد و مغز آن را عبادت که میتواند خود پوسته را نیز عبادی کند. تبیین قراردادی این پوسته از نظر گذشت و اکنون به جنبه عبادی نکاح می‌پردازیم. عبادت در لغت، طاعت و انقیاد و در اصطلاح، عملی است که به قصد تقرب به پروردگار انجام می شود(اشتهاردی: ۱۴۱۷، ج۱۴، ۳۰۶).
علامه حلی صریحاً نکاح را عبادت معرفی می کند(علامه حلی:۱۴۱۰، ۵۸۲).
محقق کرکی، نکاح را نه تنها از مقدمات عبادت، بلکه فی نفسه عبادت می شمارد(علامه کرکی:۱۴۱۴، ج۷، ۱۱).
شهید ثانی نکاح را دارای «شائبه عبادت» می داند(عاملی:۱۴۱۰، ج۵، ۳۳۵).
