این نحوه از واکنش در برابر مرتکب تعدد جرم از چند منظر قابل انتقاد ‌می‌باشد اولا قانون‌گذار تعداد جرایم ارتکابی را ملاک مجازات قرار داده است که در این خصوص پرسشی که مطرح است این ‌می‌باشد که آیا تعداد جرایم ارتکابی نشان از حالت خطرناک بزه­کار ‌می‌باشد؟ مبنای قانون­گذار از اینکه ملاک مجازات را سه جرم قرار داده چه بوده است؟

ثانیاً قانون­گذار در تفکیک بین کسی که سه جرم انجام داده و کسی که بیش از سه جرم را مرکب شده است، از یک نکته غافل مانده و آن این است که به فاصله زمانی که بین ارتکاب چند جرم است توجه ننموده است برای مثال کسی که در فواصل زمانی مختلف مرتکب سه جرم می­ شود اگر نظام عدالت کیفری کوتاه نمی­کرد و در همان زمان ارتکاب جرم وی را تحت تعقیب و محاکمه و سرزنش قرار می­داد اکنون چنین فردی به خاطر اعمال قواعد تعدد جرم مشمول تشدید مجازات قرار نمی­گرفت و چنین فردی با کسی که آنا و لحظه­ای مرتکب جرم می­ شود هیچ تفاوتی ندارد؛شاید کسی که به طور لحظه­ای مرتکب جرم می­ شود حالت خطرناک چندانی دارد. ‌بنابرین‏ قانون­گذار بدون توجه به اوضاع و احوال و شرایط روانی و اجتماعی مرتکب دست به تشدید مجازات زده است.

یکی دیگر از انتقاداتی که بر قانون­گذار وارد است ، عدم توجه به حقوق بزه­ دیده در تعدد مادی جرایم تعزیری ‌می‌باشد.برخی از جرایم دارای بزه­ دیده حقیقی هستند ولی برخی دیگر از جرایم دارای بزه­ دیده حقیقی نمی­باشند برای مثال جرایم علیه بهداشت. در خصوص جرایمی که دارای بزه­ دیده حقیقی هستند این انتقاد بر قانون­گذار وارد است که زمانی که می­گوید فردی که مرتکب مثلا چهار جرم شده است و در برابر او فقط مجازات اشد اعمال می­ شود یعنی مجازات یکی از جرایم ارتکابی، تکلیف بزه­ دیده سه جرم دیگر چه می­ شود؟ یکی از تبعات این مسأله این است که بزه­کار دیگر توجهی به بزه­دیدگان دیگر نمی­کند و به دنبال جلب رضایت سایرین نیست که این مسأله باعث دور شدن از یافته ­های عدالت ترمیمی به عنوان یکی از دست­آوردهای بزه­ دیده­شناسی حمایتی ‌می‌باشد(بزه­ دیده­شناسی طرفدار اقدام به نفع وحمایت از بزه­ دیده)^[۳۹]

« عدالت ترمیمی به عنوان مفهومی نو در مقابل مفهوم کلاسیک عدالت کیفری ‌می‌باشد، که عمیقا تحت تأثیر مطالعات بزه­ دیده­شناسی و انسان­شناسی حقوقی با مفاهیی مانند احیاء، ترمیم، جبران خسارت، میانجیگری، صلح و سازش، جامعه مدنی و….. وارد ادبیات حقوق کیفری شد.»^[۴۰]

به طور کلی می توان عدالت ترمیمی را نشست داوطلبانه بین بزه­کار و بزه­ دیده و جامعه محلی دانست.

در نهایت می توان ‌به این نتیجه دست یافت که هرچند که کار قانون­گذار به لحاظ اینکه به سمت اصلاح و درمان بزه­کار گرایش داشته است، کار پسندیده­ای ‌می‌باشد ولی باید به تبعات جرم­ شناسی آن نیز توجه داشته باشیم. یکی از تبعات جرم­ شناسی این است که بزه­کاری که چه چهار جرم مرتکب شود و چه صد جرم و در نهایت فقط یک مجازات در برابر او اعمال شود نسبت به جرایمی که مجازاتشان در مجازات اشد ادغام شده است متجری می­ شود.علاوه بر این عدالت به معنای واقعی کلمه زیر سؤال می­رود و حقوق بزه­ دیده تأمین نمی­ شود. برای مثال دو جرم قذف و اهانت از جرایم حق الناسی هستند، زمانی که یک فرد چند نفر را قذف می­ کند در برابر هریک از شاکیان یک حد بر وی اجرا می­ شود. ولی زمانی که یک فرد مرتکب اهانت به چند نفر می­ شود فقط یک مجازات بر وی اعمال می­ شود در این صورت حق سایر بزه­دیدگان نادیده گرفته می­ شود و این نحوه از اعمال واکنش قابل انتقاد است.

گفتار دوم: رویکرد اصلاح و قاعده جمع مجازات­ها

ازتحولات سیاست کیفری ایران درقانون مجازات اسلامی ۹۲خروج موضوعی جرایم تعزیری درجه هفت وهشت از مقررات تعدد جرم است.

در خصوص تعدد مادی در جرایم تعزیری درجه هفت و هشت قانون­گذار در تیصره ۴ ماده ۱۳۴قانون جدید عنوان داشته است:”مقررات تعدد جرم ‌در مورد جرایم تعزیری درجه­ های هفت وهشت اجرا نمی شود این مجازات­ها باهم و نیز با مجازات های تعزیری درجه یک تا شش جمع می­گردد.”

چنانچه ملاحظه می­ شود قانون­گذار در تعدد مادی در جرایم تعزیری درجه هفت وهشت با هم و با جرایم تعزیری درجه یک تا شش از سیستم جمع مادی مجازات­ها تبعیت ‌کرده‌است. طبق این تبصره، در صورت تعدد جرایم تعزیری هفت و هشت ، دادگاه برای هر یک از جرایم ارتکابی، مجازات قانونی تعیین و مجازات­های تعیین شده اجرا می­گردد.افزون بر این چنانچه یکی از جرایم ارتکابی، تعزیر درجه­ های هفت یا هشت وجرم دیگر از جرایم تعزیری درجه­ های یک تا شش باشد، وفق تبصره­ی مرقوم قاعده جمع مجازات­ها اجرا می­ شود.

تصریح به اعمال قاعده مجازات­ها در جرایم تعزیری درجه­ های هفت و هشت را نباید به منزله­ برخورد شدیدتر قانون­گذار نسبت ‌به این جرایم قلمداد کرد؛ چرا که طبق صدر تبصره­ی ۴ ماده۱۳۴، مقررات تعدد جرم در خصوص تعزیرات درجه­ های هفت و هشت اجرا نمی­ شود؛ یعنی بر خلاف تعدد جرایم تعزیری درجه یک تا شش، در این خصوص دادگاه مکلف به تعیین حداکثر مجازات قانونی یا بیش از حداکثر مجازات قانونی نیست، همچنین محدودیت­های اعمال کیفیات مخففه در تعدد جرایم تعزیری، در این موضوع جاری نمی ­باشد.‌به این ترتیب عدم تسری احکام و مقررات تعدد جرم نسبت به جرایم تعزیری درجه­ های هفت و هشت را باید از جهت کم اهمیت بودن این جرایم قلمداد کرد.^[۴۱] .هم چنان که مطابق بند د ماده­ی۳۲قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۵۲مقررات تعدد جرم نسبت به جرایم خلافی قابل اجرا نبود.‌بنابرین‏ حکم مندرج در تبصره ۴ ماده ۱۳۴متضمن نوعی ملایمت قانونی در قلمرو جرایم تعزیری کم اهمیت ‌می‌باشد.

مجازات­های درجه هفت و هشت مجازات­های حاد و مربوط به جرایم شدیدی نیست که توسط مجرم در جامعه صورت گرفته باشد. قانون­گذار نسبت ‌به این قبیل جرایم بیشتر تلاش در بازپروری و اصلاح مجرم دارد تا مجازات و تعزیر او.با مباحث مطرح شده مشخص می­ شود که نوع جرایم ارتکابی و مجرمین آن­ها در درجات هفت و هشت شامل مجرمین خطرناک نمی شوند و در قانون سعی بر این شده است که این افراد دارای تخفیف مجازات و حالت­های دیگر مانند تعویق صدور حکم قرار گیرند.

‌بنابرین‏ هرچند قانون­گذار در واکنش به تعدد مادی در جرایم تعزیری درجه هفت و هشت از سیستم جمع مادی مجازات­ها استفاده ‌کرده‌است و در ظاهر به نظر می­رسد که با اعمال قاعده جمع مجازات ها نسبت به مجرم سخت گیری و شدت عمل صورت می‌گیرد، ولی در واقع قانون گذار تحت تأثیر آموزه های جرم­ شناسی در این جرایم به دنبال اصلاح و درمان بز هکار است .

ب ) ویژگی های منحصر به فرد خدمات بانک

1. 1. 1. مسئولیت امانتداری: اشاره به مسئولیت های سازمان های خدمات مالی برای مدیریت پول های مشتریان آن ها دارد و نیز این مطلب که لازم است این سازمان ها به مشتریان خود توصیه های مالی مناسب را ارائه دهند.

      

   

1. جریان دو طرفه اطلاعات: خدمات مالی صرفا مربوط به خرید یک طرفه خدمت نمی شود بلکه در بردارنده مجموعه ای منظم از تعاملات و مبادلات دو طرفه در طول زمان است . مانند صدور صورت حساب ها و کنترل موجودی ( ونوس و صفائیان ، ۱۳۸۴ )

دیگر ویژگی های خدمات مالی

1. 1. خریدهای نیازمند درگیری زیاد / محصولات پیچیده: یعنی مشتری قبل از اقدام به خرید، کلیه پیشنهادها را بررسی و از مشاوره ی دیگران استفاده خواهد کرد و معمولاً تصمیم به خرید مدت زمان زیادی به طول می‌ انجامد. مشتری از منابع مختلفی نظیر آگهی های روزنامه ها، توصیه های غیررسمی همکاران و افراد فامیل و مشاوره رسمی مدیران بانک یا مشاوران مالی در خصوص محصولات و مؤسسات رقیب کسب اطلاع می‌کند.

1. وفاداری زیاد به مؤسسه‌: مشتریان به تاٌمین کنندگان خدمات مالی وفادارند و برای تاٌمین نیازهای مختلف خود در مراحل گوناگون زندگی به آن ها مراجعه می‌کنند( وودروف^[۲۷] ، ۱۳۸۵)

۲-۱-۶ آمیخته بازاریابی خدمات

1. 1. ارکان محصول : تمام اجزای اجرایی خدمت که برای مشتری ارزش خلق می‌کند.

1. 1. مکان ، فضای مجازی و زمان: تصمیمات مدیریتی در ارتباط با اینکه خدمات چه زمانی، چه مکانی و چگونه به مشتری تحویل داده می شود.

1. 1. بهره وری و کیفیت:

• • بهره وری: چگونگی اینکه درون داده های خدمت به طور کارایی به برون داده ها تبدیل می‌گردد و برای مشتری ارزش افزوده ایجاد می کند .

• کیفیت: حدی که یک خدمت نیازها ، خواسته ها و انتظارات مشتری را برآورده می‌کند و منجر به رضایت وی می‌گردد ( لاولاک و رایت^[۲۸] ، ۱۹۹۹)

1. 1. قیمت: قیمت ها در فعالیت های خدماتی دو تاٌثیر عمده دارند: اولا بر درک و تصمیم گیری مصرف کنندگان تاٌثیر می‌گذارند ، ثانیاًً بر مدیریت عملیات تاثیر دارند. قیمت گذاری شامل مشخص نمودن سطح قیمت ها ، چگونگی قیمت گذاری خدمت، استراتژی ها، روش های قیمت گذاری و شرایط پرداخت می‌باشد.

1. 1. تبلیغات و تشویق: استفاده از کلیه عناصر ارتباطات بازاریابی شامل آگهی های تجاری، تبلیغات، پیشبرد فروش، فروش حضوری و آوازه جویی، دعوت و ترغیب نمودن و متقاعد ساختن مخاطبین برای خرید خدمات ضروری است و سیاست و برنامه های ویژه ای را طلب می‌کند .

1. 1. کارکنان: با توجه به همزمانی تولید و مصرف خدمات و ارتباط بین خدمت و ارائه کننده آن نقش هریک از کارکنان در امور خدمات حائز اهمیت است. به همین دلیل لازم است تا گزینش، آموزش و انگیزش، پرورش و سنجش کارکنان امری حیاتی تلقی می شود و معیارهای لازم برای آن ها مشخص گردد.

1. 1. دارایی های فیزیکی: مؤسسات خدماتی برای عرضه خدمات از حالت بالقوه به صورت بالفعل درآید. هراندازه این امکانات به روزتر و مطلوب تر باشند، کیفیت خدمات بهتر و رضایت مشتریان بیشتر خواهد شد.

1. فرآیندها: مدیریت و بازاریابی نقش انکار ناپذیری در چگونگی و کیفیت ارائه خدمات ایفا می‌کنند. فرایند انجام خدمات باید ‌بر اساس شناخت واقعیت ها، بررسی فرصت ها و محدودیت ها و شرایط عرضه و تقاضای خدمت تنظیم گردد. سادگی، دقت و سهولت در فرایند خدمات باعث می شود تا مشتریان آرامش بیشتری داشته و راضی تر شوند ( کمالی و دادخواه ، ۱۳۹۰ )

۲-۱-۷ اجزای خدمت

تمام اجزای خدمت که برای مشتریان تولید ارزش می‌کند، مورد توجه و قضاوت مشتری هستند. این اجزا عبارتند از:

• • جلوه های محوری یا اصلی خدمت نظیر: جابه جایی، پذیرایی و…

• • مجموعه اجزای تکمیلی خدمت شامل:

• • خدمات تکمیلی تسهیل کننده نظیر: اطلاعات، گرفتن سفارش، صورتحساب و…

• خدمات تکمیلی فزاینده نظیر: مشاوره، امانتداری، خدمات استثنایی و…

برای تمام چیزهایی که به بازار عرضه می شود اصطلاح “محصول” را به کار برده می شود. خواه این عرضه مادی باشد مانند وسایل خانه یا اتومبیل و یا مفاهیم غیرملموس مانند خدمات. تمام اجزای خدمت که برای مشتریان تولید ارزش می‌کند نیز محصول است. از لحاظ آمیزه بازاریابی، اغلب ویژگی های خاص خدمات موجب بهبود کیفیت خدمات می شود. در محیط کسب و کار تنها عواملی موفقیت ساز هستند که در خلق ارزش برای مشتری نقش کلیدی داشته باشند. مثلاً در فروش خدمات بانکی اولین چیزی که برای آن ها تاٌمین می‌کنیم امنیت مالی است. در ضمن فقط از پول آن ها نگهداری نمی شود بله، این پول در بانک هست و افزوده ای دارد. اما خدمات به اجزای تکمیلی هم نیاز دارد. در این مثال اجزای تکمیلی احترامی است که به مشتری گذاشته می شود و یا به فرض، صندلی که در محیط می گذاریم تا مشتری راحت باشد خدمات تکمیلی است ( درگی ، ۱۳۸۸ )

۲-۱-۸ ساختاری برای تصمیم گیری های مدیریت خدمات

هشت پی استراتژی جامع خدمات، ابزارهایی اند که مدیران و بازاریابان می‌توانند به منظور توسعه ی استراتژی های مؤثر در بسیاری از انواع خدمات از آن ها استفاده نمایند. چارچوب تصمیم گیری خدمت که در شکل ۲-۳ نمایان شده است اشاره به برخی از سوالات کلیدی دارد که مدیران باید پاسخ دهند. همچنین اشاره ‌به این می‌کند که کدامیک از هر هشت پی مرتبط با کدام مورد هستند. این چارچوب با یک سوال عمومی آغاز می‌گردد که در مرکز استراتژی های بازاریابی و تجارت قرار دارد: ما در چه تجارتی مشغول به فعالیت هستیم؟ پرسش مشتریان چه کسانی اند و چگونه بهتر است با آن ها ارتباط برقرارکنیم؟ نیز در مرکز مطالعات و عملیات بازاریابی قرار دارد.

یکی از کلیدهای فرموله سازی استراتژی در خدمات که به طور معمول در بازاریابی کالا مورد توجه نیست، این پرسش است: چه فرآیندهای خدماتی می‌تواند در عملیات ما مورد استفاده قرار گیرد؟ اهمیت این پرسش فراتر از مباحث عملیاتی است. بازاریابان باید درک کنند چگونه فرآیندها برای خلق و تحویل خدمت به کار برده می‌شوند تا بر مشتری اثر گذاشته، بر ماهیت محصول تاثیر گذارد و به گزینه های تحویل خدمت به مشتری شکل دهد. مدیران منابع انسانی باید چگونگی انتخاب آن دسته از فرآیندهایی را که بر نیازمندی های مهارتی و بر شرح شغل کارکنان اثر می‌گذارد یاد بگیرند که خود در برگیرنده اهمیت روابط متقابل با مشتریان است.

در چه تجارتی مشغول به فعالیت هستیم ؟

• • با چه صنعتی خدمات ما در ارتباط است ؟

• • با کدام یک از دیگر کالاها و خدمات رقابت می‌کنیم ؟

• • با چه نیروهای تغییر دهنده ای برخورد خواهیم کرد ؟

«به صراحت تبصره ۱ ماده ۱ قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱ از زمان اجرای قانون در حوزه قضایی شهرستانی که دادگاه خانواده تشکیل نشده است تا زمان تشکیل آن، دادگاه عمومی حقوقی مستقر درآن حوزه با رعایت تشریفات مربوطه ومقررات این قانون به امور ‌و دعاوی خانوادگی رسیدگی می‌کند، ‌بنابرین‏ شورای حل اختلاف صلاحیت رسیدگی به دعاوی مذکور را ندارد ولوآنکه ازحیث مالی داخل درنصاب صلاحیت شوراهای مذکورباشد ولی شورا می‌تواند در دعاوی خانوادگی که از جمله دعاوی مدنی هستند درصورت تراضی طرفین برای صلح وسازش اقدام ونتیجه را جهت صدور گزارش اصلاحی به دادگاه ارسال نماید.»^[۱۵۶]

لازم به توضیح است که این ویژگی تنها مختص دادگاه حقوقی شهرستان نیست و درحوزه قضایی دادگاه بخش هم همان دادگاه صالح به رسیدگی به کلیه موضوعات خانوادگی است و شوراهای حل اختلاف صلاحیت رسیدگی ندارند.

نکته قابل توجه بعدی درخصوص صلاحیت کیفری دادگاه خانواده است، مقنن درفصل هفتم قانون ‌جدید حمایت خانواده در ۸ ماده برخی از رفتارها را جرم انگاشته و برای آن ها مجازات درنظرگرفته است.

اداره کل حقوقی قوه قضاییه در پاسخ به سوالی با این مضمون که: «با توجه به اینکه درقانون ‌جدید حمایت خانواده ‌در مورد برخی ‌از مصادیق مجرمانه ازجمله عدم تحویل طفل از سوی هریک از والدین وترک انفاق قانون گذاری شده است ‌و ازطرفی درهمان قانون رسیدگی به کلیه دعاوی خانوادگی ‌در صلاحیت دادگاه خانواده منحصرگردیده است اعلام فرمایید با توجه به مراتب مذکور من بعد رسیدگی به امور جزایی مثل ترک انفاق ‌در صلاحیت دادگاه خانواده بوده یا اینکه کماکان ‌در صلاحیت محاکم جزایی است؟» اظهارنظر می کند که:

«مطابق ماده ۵۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱، هرگاه مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند یا مانع ملاقات طقل با اشخاص ذیحق شود به مجازات مقرر در ماده مذکور محکوم می شود و این مورد ‌از شمول ماده ۶۳۲ قانون مجازات اسلامی تعزیرات خارج است و رسیدگی به آنچه که در قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱ ذکرشده در صلاحیت دادگاه خانواده است.»^[۱۵۷]

قبل از ارزش سنجی نظریه فوق الاشاره باید چند موضوع را مورد عنایت قرار داد، با این شرح که:

اولاً در رسیدگی به جرائم مندرج در قانون جدید حمایت خانواده، انجام تحقیقات توسط دادسرا الزامی است و هیچ اماره ای مبنی بر نسخ صریح ‌یار ضمنی قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۲۸/۷/۱۳۸۱ که به قانون “احیاء دادسراها” معروف است، درخصوص جرائم خانوادگی وجود ندارد؛ درآن قانون کشف جرم ‌و تعقیب متهمان و تحقیقات مقدماتی برعهده قضات دادسرا گذاشته شده است.

ثانیاًً وقتی که حضور اطراف دعوای کیفری خانوادگی در دادسرا الزامی باشد، دیگر بخشی از فلسفه وجودی دادگاه خانوادگی که همانا جلوگیری ‌از حضور اعضاء خانواده در کنار دیگر مجرمان دریک دادگاه است موضوعیت ندارد چون به هر حال دردادسرا این مجاورت صورت خواهد گرفت.

ثالثاً دادگاه خانواده اصولا منفک و مجزا شده از دادگاه های حقوقی هستند و قضات مستقر در آن دادگاه ها نیز معمولا از قضات شاغل در محاکم حقوقی انتخاب می‌شوند لذا تخصص و تجربه ای در دادرسی جزایی ندارند.

رابعاً صرف تصریح به برخی از مقررات کیفری مرتبط با امورخانوادگی درفصل هفتم قانون جدید افاده این موضوع را نمی کند که دادگاه خانواده جهت ورود و صدورحکم جزایی صالح باشد.

خامساً اگرچه مقررات کیفری موردبحث مرتبط با امور و دعاوی خانوادگی است و امور خانوادگی به صورت مطلق درقانون به کار رفته است و مقید به وصف حقوقی یا کیفری نشده است؛ ولی ‌بر اساس مقدمات حکمت، اطلاق لفظ وقتی حجیت دارد که قرینه ای نباشد؛ درصورتیکه درقانون جدید حمایت خانواده قرائنی وجود دارد که حجیت الفاظ مطلق به کار رفته درماده ۱ قانون را زائل کرده و آن را مقید به وصف حقوقی می‌کند؛ ازجمله مهمترین این قرائن می توان به ماده ۸ آن قانون اشاره کرد که اشعار می‌دارد: « رسیدگی در دادگاه خانواده با تقدیم دادخواست و بدون رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی انجام می شود.» از طرفی می‌دانیم که رسیدگی به دعاوی کیفری با تقدیم دادخواست شروع نمی شود علاوه بر این درهیچ کجای قانون اشاره ای به آیین دادرسی کیفری نمی شود درصورتیکه به کرات از آیین دادرسی مدنی نام برده می شود.

نتیجه اینکه به عقیده اینجانب نظر اداره کل حقوقی قوه قضاییه نمی تواند مقبول وقابل دفاع باشد و دادگاه خانواده صلاحیت رسیدگی به عناوین مجرمانه مصرحه درفصل هفتم قانون ‌جدید حمایت خانواده را ندارد اگرچه آنچنان که قبلا هم توضیح داده شد اگر مقنن دادگاه ودادسرایی اختصاصی را به منظور تعقیب وتحقیق ورسیدگی درخصوص جرائم خانوادگی، طراحی می کرد بسیارمقبول و مفید بود؛ ظاهراًً اداره محترم حقوقی قوه قضاییه هم در نظریات بعدی خود از نظرفوق الاشاره عدول نموده است.

آخرین نکته ای که لازم است به آن اشاره شود موضوع تغییر جنسیت است سوالی که درخصوص این موضوع باید به آن پاسخ داده شود این است که آیا قبل از تغییر جنسیت باید از دادگاه خانواده مجوز گرفت یابعد از تغییر جنسیت هم می توان به دادگاه خانواده مراجعه و اصلاح اسناد سجلی را خواستار شد؟ اداره کل حقوقی قوه قضاییه در این باره چنین اظهارنظر نموده است:

«نظربه اینکه ماهیت تغییرجنسیت ازمتفرعات آن مانند ضرورت اصلاح شناسنامه و مدارک هویتی، متفاوت می‌باشد وقانون گذار در بند ۱۸ ماده۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱ رسیدگی به موضوع تغییرجنسیت را ‌در صلاحیت دادگاه خانواده قرارداده است، ‌بنابرین‏ پیش از اقدام به آن باید مجوز لازم از دادگاه اخذشود.»

با عنایت به نظر مذبور این سوال پیش می‌آید که اگر فردی قبل ازمراجعه به دادگاه خانواده عمل تغییرجنسیت را انجام داده باشد برای اعلام جنسیت جدید خود و اصلاح اسناد سجلی، باید به کدام مرجع مراجعه کند؟ آیا اکنون باید دادگاه عمومی تغییرجنسیت را احراز کند و حکم به اصلاح اسنادسجلی دهد؟ یا دادگستری کلا ورود به موضوع نخواهد کرد؟

به نظرمی رسد که در این مورد هم دادگاه خانواده تکلیف به رسیدگی دارد ونظریه اداره کل حقوقی قوه قضاییه قابل دفاع نیست، درقوانین موضوعه هم تکلیفی برای کسب اجازه از دادگاه درنظرگرفته نشده است و معلوم نیست مستند نظریه موردبحث چیست.

آن گونه که شرح داده شد، قانون گذار در تبیین صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده دست از مجمل گویی برنداشته است و مقرراتی را وضع نموده، که موجب اختلاف نظر فراوان خواهد شد.

گفتار دوم: صلاحیت نسبی دادگاه خانواده

‌بنابرین‏ با وجود تحولات بین‌المللی صلاحیت دیوان از حیث اصحاب دعوی منحصر به دولت ها، خواسته های سیستم حقوقی بین‌المللی موجود را برآورده نمی سازد.

بند ۲ – محدویت از حیث رضایت دولت ها

صلاحیت دادگاه های بین‌المللی از جمله دیوان بین‌المللی دادگستری از حیث اصل و دامنه صلاحیت همواره محدود به رضایت دولت های طرف اختلاف است به عبارت دیگر صلاحیت دار کردن یک دیوان بین‌المللی منوط ‌به این خواهد بود که دولت های طرف اختلاف رضایت خویش را به طور ضمنی یا صریح در قبال صلاحیت آن دیوان اعلام داشته باشند و نبود رضایت مانع از تداوم جریان دادرسی خواهد گردید.^[۳۹۵]

با این وضعیت، نبود صلاحیت اجباری برای دیوان آن را در موقعیت کاملاً متفاوتی از مجمع و شورا واقع می‌سازد یعنی، ارکان پارلمانی و اجرایی ملل متحد هر کدام دارای صلاحیتها و اختیارات خاصی برای انجام فعالیت هایشان هستند، در حالی که رکن قضایی این سازمان فاقد صلاحیت اجباری برای قضاوت در اختلافات بین‌المللی است.^[۳۹۶]

موضوع صلاحیت اجباری دیوان در سال ۱۹۲۰ مطرح گردید، کمیته حقوق ‌دانان که مامور نگارش طرح مقدماتی اساسنامه دیوان دائمی شده بود، صلاحیت اجباری این دیوان را برای حل کلیه اختلافات حقوقی پیشنهاد نمود، اما این پیشنهاد با مخالفت قدرت های بزرگ (ایتالیا، فرانسه، انگلستان) رو به رو شد. در نتیجه مهمترین مسئله در زمان تأسیس این دیوان، مربوط به صلاحیت آن بود که در نهایت مقرر شد که دیوان دائمی دارای صلاحیت اختیاری باشد و در صورت احراز رضایت دولت های طرف یک اختلاف به حل و فصل مسالمت آمیز اختلاف بپردازد.^[۳۹۷] مجدداً بحث صلاحیت دیوان در کنفرانس سانفرانسیسکو (۱۹۴۵) مطرح گشت که تصمیم نهایی دوباره علیه صلاحیت اجباری آن گرفته شد، به دلیل اینکه در آن زمان نیز دو ابر قدرت فاتح جنگ (آمریکا و شوری سابق)، صلاحیت اجباری دیوان را رد کردند.^[۳۹۸]

‌بنابرین‏ مبنای صلاحیت دیوان مبتنی بر رضایت کشورهای طرف دعوی قرار گرفت. در واقع زمانی می توان دعوای دولتی را در دیوان مطرح نمود که دولت دیگر رضایتش را ابراز نماید، احراز رضایت دولت ها یک «امر مقدماتی» است که معمولاً دیوان رأساً به آن رسیدگی می‌کند. در واقع این خواهان دعوی است که باید بتواند مبنای صلاحیتی را (در مقابل ایرادات مقدماتی احتمالی خوانده) به دادگاه معرفی کند و یا این که خوانده دعوی به صورت ضمنی یا صریح تقبل صلاحیت نماید. این رضایت در دو مرحله تعیین می‌گردد؛ در مرحله مقدماتی دولت ها با عضویت در منشور ملل متحد و اساسنامه دیوان رضایت خود را به طور عام اعلام می نمایند و در مرحله بعدی به یکی از طرق ذیل با اعلام رضایت خویش، دیوان را صالح به رسیدگی به اختلافاتشان می نمایند.

۱- صلاحیت اختیاری (بعد از بروز اختلاف) که به دو طریق محقق می‌گردد: الف) انعقاد موافقت نامه های خاص؛ ب) از طریق ابراز رضایت ضمنی یا معوق.^[۳۹۹]

الف- در چینن مواردی، طرفین اختلاف یا دعوا طی «قرارداد خاص» رضایت می‌دهند که مسئله را به دیوان عرضه کنند و چون طرفین اختلاف به اختیار ‌در مورد صلاحیت دیوان توافق کرده‌اند، ‌بنابرین‏ مجالی برای ایراد به صلاحیت باقی نمی ماند و دیوان نیز مطابق بند ۱ ماده ۳۶ نسبت به کلیه اموری که دعوی را به او ارجاع می‌کنند، صلاحیت رسیدگی دارد.^[۴۰۰]

در این مورد تاکنون ۱۹ پرونده به استناد به توافقنامه خاص در دیوان اقامه شده است که ۱۴ پرونده آن درباره اختلافات مرزی بوده است که علی رغم اهمیت اختلافاتی که ‌به این طریق به دیوان ارجاع شده اند، آن ها دارای دامنه و حیطه محدودی بوده و اهمیت فراوانی نداشته اند، از جمله: پرونده حق پناهندگی (کلمبیا – پرو)؛ پرونده مینکورس واکروس (فرانسه – انگلستان)؛ پرونده حاکمیت بر برخی از اراضی مرزی (بلژیک – هلند)؛ پرونده فلات قاره تونس (تونس – لیبی) ؛ پرونده تحدید حدود دریایی خلیج مین (کانادا – آمریکا)؛ پرونده فلات قاره لیبی (لیبی – مالت) اشاره نمود.^[۴۰۱]

ب) توافق طرفین پس از بروز اختلاف و بعد از اقامه دعوی بیانگر صلاحیت معوق است، دیوان در راستای گسترش صلاحیت خود هر گونه «اَعمال افاده کننده» رضایت به ویژه طرز رفتار دولت خوانده پس از طرح دعوی از سوی خواهان را دال بر رضایت ضمنی خوانده تلقی ‌کرده‌است این روش یکی از شیوه های غیر رسمی اعلام رضایت دولت ها در چهارچوب بند ۱ ماده ۳۶ اساسنامه می‌باشد که در بند ۵ ماده ۳۸ آیین دادرسی مصوب ۱۹۷۸ نیز آمده است.^[۴۰۲]

با توجه به اینکه، اقامه دعوی در دیوان منوط به احراز رضایت طرفین اختلاف است، لذا دیوان همواره به عنوان یک مرجع حل و فصل اختلافات در دسترس نیست. ‌به این مفهوم که در اغلب موارد، به خصوص در مواردی که اقامه دعوی نزد دیوان بدون هر گونه توافق خاصی صورت گرفته باشد، خوانده این دعاوی معمولاً به صلاحیت دیوان و حتی قابلیت پذیرش دعوی اعتراض می کند.

«…همچنین دادگاه می‌تواند بنا به درخواست طرفی که تقاضای اجرای حکم داوری را ‌کرده‌است، طرف دیگر را مکلف کند تا تامین مناسبی بسپارد.» به نظر می‌رسد ماده ی شش را باید همراه و درکنار قسمت ه بند اول ماده ی پنج کنوانسیون دانست؛ به نوعی انگار که ماده ی شش نقش تکمیلی برای قسمت ه دارد.

همچنین کنوانسیون در صدد بوده تا در این دو قسمت یعنی قسمت ه (۱) ماده ی پنج و ماده ی شش، حقوق طرفین رأی‌ داوری را به نوعی حفظ نماید. به محکوم علیه با دادن حق اعتراض به اجرای رأی‌ و به محکوم له با دادن حق درخواست تامین مناسب از معترض به اجرا، تا روشن شدن تکلیف رأی‌ صادر شده در کشور مبداء رأی‌ از تضیع حق طرفین جلوگیری ‌کرده‌است. در ضمن اینکه با در نظر گرفتن حق درخواست «تامین مناسب» برای خواهان اجرای رأی‌، از حرکات تاخیری محکوم علیه رأی‌ هم جلوگیری می‌کند. به نظر برخی مفسرین حقوقی، صرف اعتراض به رأی‌ در کشور محل صدور رأی‌ را نمی توان تعلیق رأی‌ داوری دانست و به سبب آن از درخواست اجرا در کشور دیگر جلوگیری به عمل آورد. حقوق دانان این مسئله را بدین جهت عنوان می‌کنند که در برخی نظام های حقوقی، صرف اعتراض به رأی‌ را به منزله ی تعلیق رأی‌ می دانند؛ در حالی که در کنوانسیون نیویورک اعتراض به رأی‌ داوری از موجبات تعلیق رأی‌ و بهانه ای برای جلوگیری ‌از شناسایی و اجرای رأی‌ نیست.

به همین جهت هم هست که کنوانسیون تأکید می‌کند که «محکوم علیه باید تعلیق رأی‌ در محل صدور را اثبات نماید» و الا مانعی برای اجرای رأی‌ نخواهد بود؛ حتی اگر کشور محل صدور رأی‌ صرف اعتراض به رأی‌ را به منزله ی تعلیق بداند. در این حالت که محکوم علیه می‌خواهد با اعتراض خود از اجرای رأی‌ جلوگیری نماید، بهتر است از صدر این قمست از ماده کمک بگیرد^[۵۲]؛ در این گونه موارد که حق اعتراض به رأی‌ در کشور محل صدور هنوز وجود دارد، محکوم علیه با تمسک به موضوع «الزام آور نبودن» یا « نهایی نبودن» رأی‌ در کشور محل صدور، می‌تواند مانع اجرای رأی‌ شود. ملاک های تعلیق و ابطال رأی‌ همان قواعد محل صدور رأی‌ است و کنوانسیون ملاک خاصی را بیان نکرده است. برخی از مفسرین (Van Den & Albert, 2007, 17) تعلیق موضوع قسمت ه بند اول ماده ی پنج کنوانسیون را تعلیقی می دانند که الزاماً دستوری صادره از یک مرجع صالحه در کشور مبداء باشد . بدین صورت برای تصمیم گیری در خصوص اینکه رایی تعلیق یا ابطال شده است باید دادگاه محل درخواست اجرا به دادگاه محل صدور رأی‌ رجوع کرده و جویای دستور ابطال یا تعلیق رأی‌ در کشور مبداء رأی‌ شود.

گفتار سوم- ابطال رأی‌ داوری در کشور مبداء

ابطال رأی‌ علی القاعده در شرایطی ممکن می شود که معترض به رأی‌ داوری، پیروز شده و موفق می­ شود دادگاه مربوطه را مجاب کند که حکم صادره به دلایلی موجه نبوده و باید ابطال گردد. اما ‌در مورد شناسایی و یا عدم شناسایی چنین آرایی و اثر فرا سرزمینی و بین‌المللی آن و همچنین الزام یا عدم الزام بین‌المللی دولت‌ها اتفاق نظر وجود ندارد و نظرات متفاوتی در این خصوص ابراز کرده‌اند.

۱– اثر فراسرزمینی حکم ابطال

الف- موافقین اثر فراسرزمینی حکم ابطال

طرفداران این نظر معتقدند هر عمل حقوقی و اعتبار آن الزاماً باید زیر مجموعه ی یک نظام حقوقی ملی قرار بگیرد. طرفین در خصوص نظام قضایی و قانون کشور مبداء رأی‌ داوری توافق کرده‌اند، ضمن اینکه برقراری دیوان داوری و صدور رأی‌ بدون یک قانون ملی ممکن نیست؛ به همین جهت طرفین با انتخاب کشور مقر داوری، رسیدگی داوری و به تبع رأی‌ حاصل از آن را تحت حاکمیت قانون و دادگاه های آن کشور قرار می‌دهند. (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ۱۳۵-۱۳۸) این نظر به دیدگاه سنتی و سرزمینی آرای صادره مشهور است. یکی از مفسرین حقوقی معتقد است حیات یک رأی‌ داوری با ابطال آن پایان می پذیرد و به محض ابطال هر گونه اثر قانونی از رأی‌ باطل شده سلب شده و نه تنها در کشور مبداء که در هیچ جای دیگر نیز اثری نخواهد داشت. (Van den & Albert, ۱۹۹۸, ۱۵)

این نظریه تنها به قوانین کنوانسیون نیویورک مربوط نمی شود و از زمان کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ که نظام اجرائیه مضاعف در آن الزامی بود، قاعده ی پیروی رأی‌ از تابعیت کشور مبداء آن وجود داشته است. در این صورت وقتی رایی در کشور مبداء خود فاقد اثر اجرایی و اعتبار شده در دیگر کشورها نیز بی اعتبار و بدون اثر خواهد بود. با این تفاوت که بر اساس کنوانسیون ژنو چنین رایی قادر به گرفتن اجرائیه اولیه نیز نبود؛ در کنوانسیون نیویورک اگر چه الزامی به صدور این اجرائیه نیست اما دیگر قوانین آن از حیث بی اعتباری رأی‌ ابطال شده در کشور مبداء همچنان به قوت خود باقی مانده است. یکی از مفسرین در این مورد نظر جالبی ابراز ‌کرده‌است: «اگر رأی‌ داوری در کشور مقر ابطال شده باشد، دیگر وجود نخواهد داشت و اجرای یک رأی‌ داوری غیر موجود یک امر غیر ممکن بوده و حتی برخلاف نظم عمومی کشور محل اجرا نیز خواهد بود». (Sanders, 1999, 888) در مباحث قبلی نیز تغییر رویه کنوانسیون نیویورک، در مقایسه با کنوانسیون ژنو اشاره ای شد، بحث بار اثبات تأیید ابتدایی رأی‌ داوری در کشور مبداء که در کنوانسیون نیویورک بر عهده ی خوانده یعنی معترض به اجرای رأی‌ داوری گذاشته شد. و الا ‌در مورد قاعده ی سنتی مذکور که به تابعیت رأی‌ در کشور مبداء بر می‌گردد کنوانسیون به آن قاعده پای بند مانده است.

همچنین که رأی‌ داوری از نظام حقوقی کشور مبداء نشأت گرفته و به قولی حیات خود را مدیون نظام حقوق کشور مبداء است (Goode, ۲۰۰۱, ۳۹) پس به همین دلیل زمانی که در آن کشور ابطال می­گردد حیات و موجودیت خود را به طور کامل از دست می‌دهد و نیست و نابود می‌گردد. بدین صورت در رویه فعلی بسیار این تفسیر به گوش می‌رسد که اجرای آرای داوری ابطال شده در مبداء در کشور مقصد پذیرفته نیست. (Van Den, 1958, 16) به نظر می­رسد رأی‌ داوری همچنان که گفته شد، حیات خود را از نظام حقوقی کشور مبداء می‌گیرد همچنان برای باقی ماندن بر اعتبار خود، به نظام حقوقی آن کشور وابسته خواهد بود و زمانی که حیات آن در کشور مقر تمام شود، رأی‌ مذکور نیز فاقد حیات خواهد بود. به همین جهت چگونه می توان انتظار داشت که رایی در کشور مقر خود فاقد اثر قانونی باشد و در کشور دیگر دارای اثر شناسایی و اجرایی معتبر باشد؟