شرط چهارم : همسر دایمی بالغ باشد .

شرط پنجم : هر وقت بخواهد امکان جماع داشته باشد . متمکن از وطی همسر حلال خود باشد و صبح و شام در اختیار او باشد ، پس اگر همسر دارد لکن در سفر و غائب است و دسترسی به او ندارد چنین کسی اگر زنا کند زنای محصن نیست و همچنین است در صورتی که اگر حاضر باشد لکن بخاطر اینکه خودش یا همسرش زندانی و یا مریض است قوت بر وطی او نداشته باشد که در این صورت اگر زنا کند زنایش محصن نیست . برای تحقق احصان زن و مرد امکان تمتع جنسی بین آن ها فراهم باشد و هر وقت بخواهند بتوانند از همدیگر متمتع شوند .

روایت سلیمان بن جابر عن ابی جعفر (ع): از امام صادق (ع) سؤال کردم که محصن کیست فرمودند: هر کسی که متمکن از جماع باشد و بتواند صبح و شب جماع کند محصن است. ^[۸۸]

شرط ششم : جماع از طریق قبل باشد . مرد قبل از ارتکاب زنا با همسرحلال خود آنهم ار طریق قبل جماع کرده باشد و جماع در پشت کافی نیست در اینکه مرد را محصن بسازد . مرحوم صاحب جواهر بر این شرط اشکال می‌کند و می‌گوید روایات زنا اطلاق دارند و شامل وطی در دُبر هم می‌شوند. لکن این شرط علاوه بر آنکه موافق احتیاط است در جواهر ادعای اجماعی بودن آن نیز شده است. این حکم در صریح نهایه و مبسوط و سرائر و جامع و اصباح و غنیه آمده و بر آن ادعای اجماع شده ^[۸۹]

اما در ماده ۸۳ قانون مجازات اسلامی جماع را شرط احصان ذکر کرده که مطلق است و شامل قُبُل و دُبر می‌شود ولی این احتیاط خلاف احتیاط است.^[۹۰]

الف : موضوع ماده ۷-۲۲۱

قانون مجازات اسلامی موردی مبنی بر خروج از احصان باشد ذکر نکرده بود اما در حال حاضر در لایحه جدید در ماده ۷ – ۲۲۱ گفته شده :

اموری از قبیل مسافرت ، حبس ، حیض ، نفاس و بیماری مانع مقاربت که موجب خطر برای طرف مقابل می‌گردد مانند ایدز و سفلیس ، زوجین را از احصان خارج می‌کند .

در ماده ۸۶ قانون مجازات اسلامی تنها مسافرت و حبس قید شده بود واین ماده مثال های بیشتری را برای برای موارد عدم احصان ذکر نموده و در زمره آن حیض را نیز مطرح ‌کرده‌است که البته در روایات صحیحه و معتبره این مورد از موارد خروج از احصان ذکر نشده است . آوردن عبارت « مانند آن ها » نشان می‌دهد که این مصادیق به صورت تمثیلی عنوان شده است و هر عذری که موجب عدم دسترسی به همسر باشد ، خروج از احصان را در پی دارد .

در مسافرت و با وجود فاصله زیاد و عدم دسترسی زن و شوهر به یکدیگر از شرایط احصان خارج می‌گردند . در خصوص اینکه چه فاصله ای باید بین زن و شوهر باشد تا حکم به عدم دسترسی آنان از یکدیگر صادر شود قوانین ساکت است ولی امام خمینی معتقد است اگر زانیه ۴ فرسخ از شوهرش دور باشد حکم احصان ندارد . ولی کمتر از آن زن و شوهر هر دو محصنه محسوب می‌شوند .

چنانچه در بلاد کبیره مانند تهران ، شوهر با زن بیش از ۴ فرسخ از همسر خود دور شود ، در اینجا هر چند صدق عنوان سفر بر جابجایی ثابت نیست لیکن با ملاک قرار دادن قابلیت دسترسی زن به شوهر و بالعکس و با توجه به وجود شبهه و قاعده درء باید حکم به خروج از احصان داد . ^[۹۱]

نظریه مشورتی ۱۱۶۵ / ۷ – ۲۲ / ۲ /۱۳۶۶ نیز در این مورد می‌گوید : فرقی بین مسافرت به قصدهای مختلف نیست و مطلق مسافرت موجب خروج از احصان است .

حبس نیز مانع نزدیکی زن و شوهر از یکدیگر است و آن دو را از شرایط احصان خارج می‌کند . مولای متقیان حضرت علی (ع) در زنای مرد محبوس این طور حکم فرمودند :

« مردی در زندان محبوس بود و آن مرد را زنی آزاد در خانه بود در همان شهری که محبوس بود دسترسی به آن زن نداشت آن مرد در زندان زنا کرد حضرت حکم فرمود که بر او حد جاری سازند و رجم از او برداشته شود . »

ب : موضوع ماده ۸ – ۲۲۱

یکی از مواردی که مرد و زن علی‌رغم گسسته شدن علقه زوجیت باز هم محصن محسوب می‌شوند طلاق رجعی است . به دلیل اینکه : اولاً : روایت خاص در این مورد وجود دارد . ثانیاًً : ادله طلاق رجعی ثابت می‌کند که مطلقه رجعیه مانند زوجه انسان است و لذا احکام زوجه را دارد . اگر طلاق به صورت بائن باشد از احصان خارج می شود .

ماده ۸ – ۲۲۱ در این خصوص بیان داشته است : طلاق رجعی قبل از سپری شدن ایام عده ، با وجود سایر شرایط مرد و زن را از احصان خارج نمی کند ، ولی طلاق بائن آن ها را از احصان خارج می‌کند .

حکم این ماده مشابه حکم ماده ۸۵ قانون مجازات اسلامی است که به نوعی در باب طلاق رجعی و باین می‌باشد . طلاق رجعی دو طرف را از احصان خارج نمی کند ولی طلاق بائن چرا .

طلاق بائن به طلاقی می‌گویند که زوج در زمان عده حق رجوع به زوجه خود را نداشته باشد که موارد آن در ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی به شرح ذیل احصاء شده است :

الف : طلاقی که قبل از نزدیکی واقع شود .

ب : طلاق یائسه .

ج : طلاق خلع و مبارات مادام که زن رجوع به عوض نکرده باشد .

د : سومین طلاقی که بعد از وصلت متوالی به عمل آید اعم از این که وصلت در نتیجه رجوع باشد یا در نتیجه نکاح جدید .

منظور از طلاق رجعی طلاقی است که مرد در مهلت عده حق رجوع به زن را داشته باشد . ( ماده ۱۱۴۸ قانون مدنی )

در زنای محصنه طلاق شرط نشده ، البته اگر طلاق رجعی باشد مرد یا زن در ایام طلاق رجعی زنا کند محصن محسوب می شود، چون در ایام عده رجعی شوهر می‌تواند هروقت قصد کند به زن خود رجوع کند ، پس در واقع درحکم داشتن همسر می‌باشد، اما شوهر در ایام طلاق بائن زنا کند محصن محسوب نمی شود ، چون بدون عقد نمی تواند رجوع کند .

بین فقها در این مورد اختلافی وجود ندارد و روایاتی که دلالت بر این دارد که زنی که طلاق رجعی داده شده است ، در حکم همسر است و هنوز رابطه زوجیت بین آن ها باقی است و تمامی احکام زوجیت بر آنان مترتب می شود .

یزید کنانی می‌گوید از آقا امام محمد باقر (ع) سوال کردم : زنی در ایام عده ازدواج ‌کرده‌است . تکلیف چیست ؟ حضرت فرمود ند : اگر در عده وفات ازدواج کرده باشد ، رجم می شود و اگر در ایام طلاق بائن ازدواج کرده باشد ، رجم نمی شود بلکه حد زانی بر او زده می شود . ^[۹۲]

همچنین روایت شده از امام صادق (ع) راجع به زنی که در زمان عده خود ازدواج کرد ، سوال کردند . فرمودند : اگر در عده طلاق رجعی ازدواج کرده باشد باید رجم شود .

هرچند طلاق رجعی مرد و زن را از حالت احصان خارج نمی کند لیکن ، همچنان که از مدلول ماده ۱۱۴۸ قانون مدنی استنباط می‌گردد ، حق رجوع و عدم رجوع در دوران عده ، مختص مرد است و زن از چنین حقی برخوردار نیست . از این رو نمی توان گفت که زن در زمان عده طلاق رجعی محصنه محسوب می شود ، زیرا که به شوهر خود دسترسی ندارد مگر آنکه از قصد شوهر مبنی بر رجوع آگاه بوده و خود نیز مایل به رجوع باشد . با توجه به اینکه ممکن است در زمان عده ، ممانعت زن باعث عدم امکان دسترسی مرد به وی گردد و صرف رجعی بودن طلاق موجب امکان دسترسی مرد به زن نمی گردد ، از این رو طلاق رجعی در صورتی باعث عدم خروج مرد از احصان می‌گردد که ممانعتی از ناحیه زن وجود نداشته باشد .^[۹۳]

ج : موضوع تبصره ماده ۸ – ۲۲۱