علامه نائینی نظریه­پرداز نامدار حکومت مشروطه در‌ایران یکی از نزدیکان آخوند خراسانی است که عقلانیت اجتهادی‌ایشان نیز قابلیت چشمگیری برای الهام­گیری شیوه کلّیِ استخراج نظریه از نص برای تحول­آفرینی در فقه و خصوصاً فقه جزایی دارد. علامه نائینی در کتابی که در آغاز قرن گذشته تحت عنوان «تنبیه الأمه و تنزیه­الملّه» تألیف کرده، تصریح داشته: «همان­گونه که با بهره­ گیری از تعقل ما قواعد فقهی را استنباط می­کنیم، همچنین می­توانیم با «جودت استنباط» از مقتضیات مبانی و اصول مذهب، قواعد مربوط به ترقی و پیشرفت و کلیه حقوقی که حکمای اروپ به آن مباهات می­ کنند استخراج نمود.»^[۹۲۸]
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

از دیگر شخصیت­های بنام در عرصه نوآوری در قرائت از دین و کارکردهای آن، شهید مرتضی مطهری (ره) است.‌ایشان تلاش فراوانی در تنویر کارکردهای بی­شمارِ «قاعده فقهی عدالت»^[۹۲۹] داشته و آن را به راهبردی برای برون­رفت از بسیاری از چالش­های قرائت­های­ سنتی از اسلام و فقه تبدیل کرده است. شهید مطهری، عدالت را از جمله مقیاس­های اسلام شمرده^[۹۳۰] و انکار آن را موجب عدم رشد فلسفه اجتماعی و فقه متناسب با‌این اصول می­داند و از همین جا می­گوید «اگر در دوران اولیه اسلام حریت و آزادی فکر وجود داشت و موضوع برتری اصحاب سنت بر اصل عدل پیش نمی­آمد و بر شیعه مصیبت اخباری­گری نرسیده بود و فقه ما نیز بر مبنای اصل عدالت بنا شده بود، دیگر دچار تضادها و بن­بست­های کنونی نمی­شدیم»^[۹۳۱].‌ایشان افسوس می­خورد که اصل مهم عدالت مورد غفلت واقع شده و با‌این حال هنوز یک قاعده و اصل عام از آن استنباط نشده است که‌این مطالب موجب رکود تفکر اجتماعی ما شده است^[۹۳۲]. دکتر سید حسین نصر نیز در مقدمه اثری که از علامه محمدحسین طباطبایی به انگلیسی برگردان نموده، پاسخ علامه به‌این سؤال که «آیا عقل، مستقل از متون دینی قادر به تشخیص عدل و ظلم می­باشد؟» را چنین نقل کرده است که «عقل می ­تواند عادلانه یا ناعادلانه بودن عمل را تشخیص دهد و‌این تشخیص را نمی­ توان به طرف­داری از اراده­گرایی محض در جانب خداوند، کاملاً تعطیل کرد»^[۹۳۳].
در‌این رابطه و در خصوص اعتبار ادرکات عقل و رابطه‌این ادراکات با عدالت و سهم عدالت در نظام حقوقی و بالأخص سامانه سیاست جنایی در هر نظام حقوقی باید گفت عدالت، یک مفهوم عقلانی است و عقل بشری قادر به بررسی و ارزیابی آن می­باشد. قرآن مجید که بارها بشر را به رعایت عدالت در خانه و خانواده^[۹۳۴]، عدالت در زندگی اجتماعی^[۹۳۵]، عدالت در قضاوت^[۹۳۶]، عدالت در اتیان شهادت^[۹۳۷]، عدالت در تنظیم و کتابت اسناد^[۹۳۸]، عدالت در صلح و آشتی^[۹۳۹]، عدالت در معاملات^[۹۴۰]، عدالت در برخورد با دشمنان^[۹۴۱] و عدالت برای بپاخاستن همگانی^[۹۴۲].‌آیات برشمرده به هیچ وجه در مقام تعریف اصطلاح «عدالت» نبوده­ و بیانی از ماهیت شرعی آن ارائه نداده­ و با‌این رویکرد، در واقع، عدالت را یک مفهوم انسانی تلقی می­ کند که برای قوه عقلانی بشر قابل وصول است.آیت الله محقق داماد، پس از بیان نتیجه ­گیری مذکور از‌آیات مرتبط با عدالت، در ادامه سخن خود همچنین در تفسیر‌ایه «قد أرسلنا رسلنا بالبیّنات و أنزلنا معهم الکتاب و المیزان لیقوم الناس بالقسط» ابراز ­داشته که هدف از بعثت انبیاء الهی آن است که انسان­ها با دریافت هدایت­های آسمانی و به­ کارگیری میزان – یعنی خرد بشری خود – قائم به قسط گردند^[۹۴۳]. بر‌این اساس، از آنجا که احساس­های مشترک بشری ارتباط تنگاتنگی با فطرت و ادراک سالم و عقل سلیم و معقولیت دارد، هر هنجار حقوقی در صورتی عادلانه خواهد بود که معقول باشد. از سوی دیگر، می­دانیم خداوند دو حجت را بر انسان­ها قرار داده است: ۱) حجت ظاهری، یعنی پیامبران و امامان که دو منبع پایه شریعت – قرآن و سنت – از‌این دو سرچشمه می­گیرند؛ ۲) حجت باطنی، یعنی عقل مه در نهاد انسان برای کشف واقع و تمیز حق از باطل به ودیعه گذاشته شده است. در علم کلام نیز دلایل عقلی و نیز نقلی فراوان برای اثبات‌این دو حجت بیان شده است. اما‌این که‌آیا به غیر از‌این منابع یاد شده – یعنی کتاب و سنت – منبعی دیگر در عرض آنها قابل شناسایی است موضعی درخورد تأمل است که هم علم کلام می­توان پاسخگوی آن باشد و هم در علم اصول فقه می­توان جواب­هایی را برای آن یافت.
در مواجهه با تنگناهای رویکرد سنّتی به فقه، ظرفیت­های اندیشه و تمدن اسلامی بسیار فراوان است. بنای عقلا تنها یکی از‌این پتانسیل­ها بود، رویکرد مقاصدی به فقه و رویکرد حکومتی به فقه، از دیگر ظرفیت­ها برای برون­رفت از معضلات تنش میان اندیشه سنتی تمدن اسلامی و اقتضائات علوم جدید و واقعیت­های حیات مدرن بشری است. از‌این ظرفیت­ها باید برای بومی­سازی فقه جزایی اسلامی با سیاست جناییِ علمی و جامعه ­شناسی جنایی و جامعه ­شناسی کیفری بهره جست.
طبق نظریه ولایت انتصابی عامه فقیهان، فقیهان عادل و حکومت اسلامی دارای اختیاری فراتر از احکام شرعی اولیه و ثانویه نیستند^[۹۴۴]؛ اختیارات ولی فقیه محدود و مقید به احکام فرعیه­ی الهیه است و هیچ شرط و قانونی فراتر از آن پذیرفته نیست. اما امام خمینی (ره) قائل به‌این بود که حکومت از احکام اولیه اسلام است و حفظ نظام اسلامی از اهم واجبات و مقدم بر سایر احکام اولیه اسلام است.‌ایشان بیان می­ کنند: «حکومت شعبه ای از ولایت مطلقه رسول الله (ص) است؛ یکی از احکام اولیه اسلام است و مقدم است بر تمام احکام فرعیه حتی نماز و روزه، و حج… حکومت می ­تواند از هر امری چه عبادی و چه غیرعبادی که جریان آن مخالف مصالح اسلام است مادامی که چنین است جلوگیری کند.»^[۹۴۵]. توجه داشته باشیم که در نظریه ولایت انتصابی عامه فقیهان احکام حکومتی مقدم بر احکام اولیه نیست. فقیه نمی­تواند حکم حکومتی­ای دهد که در تعارض با احکام اولیه باشد. وجه تمایز حکم حکومتی با احکام اولیه آن است که گرچه هیچ­یک مقید به تحقق عنوان عسر و حرج نیستند، اما حکم اولی حکمی است که موضوع آن، بما هو هو، حکم شرعی ثابت و دائمی است که در صورت نبودن معارض و تحقق موضوع، ثبوت حکم دائمی است. در نتیجه، زمان و مکان به مفهوم کتابی خود در‌این احکام اولی اثر ندارد. در مقابل، احکام حکومتی به احکامی اطلاق می­ شود که حاکم شرع (پیامبر، امام یا ولی فقیه) بر اساس مصالح عموم جامعه در عرصه ­های مختلف اجتماعی صادر می­ کند^[۹۴۶]. در نظریه ولایت فقیه امام خمینی (ره)، حکم حکومتی که از جانب فقیه صادر می­ شود بر تمامی احکام شرعیه مقدم است و بر تمامی مردم واجب است که از حکم حکومتی فقیه تبعیت کنند، ولو‌این که برخلاف احکام شرعی باشد. از‌این رو، به درستی گفته شده که امام خمینی (ره) با حفظ استخوان­بندی نظریه ولایت انتصابی عامه فقیهان، به تحول و تکامل‌این نظریه پرداخته و شکل تکامل­یافته‌این نظریه را با بهره­ گیریِ حداکثری از ظرفیت تأسیسِ اجتهاد، در نظریه ولایت مطلقه فقیه نشان داده است.^[۹۴۷]
آنچه در‌این مقدمه­ی مشروح آمد، تصویری بسیار کوچک و شماتیک از گوشه ­ای از ظرفیت­های بالفعل و بالقوه در نظام فکری حاکم و گفتمان­های رسمی و غیررسمیِ موجود در فضای معرفتیِ‌ایرانِ اسلامی بود. باید کوشید تمام‌این نیروها را در تدوین الگوی اسلامی-‌ایرانیِ سیاست جنایی با آرایشی منسجم و طبق یک الگوی تعاملِ نظام­مند، به نحوی تعامل داد که چرخ­دنده­هآیاین سه مخزن معرفتیِ شرعی، ملی و غربی در هم کاملاً قفل شود و بروندادِ‌این تعامل، طراحیِ خودِ «نظریه اسلامی-‌ایرانیِ سیاست جنایی» باشد. به مرحله طراحیِ کاملِ خودِ آن نظریه نخواهیم رسید، مگر با طی سه مرحله:

1. 1. توافق بر کلیات طرح اجرایی (هدف، تعاریف و مفاهیم، اجرا، دستورات هماهنگی، محورهای ارزیابی)

1. 1. تعیین تیم اجرایی و الگوی تعامل آنها (۱- تصمیم­سازان سیاستگذاریِ جنایی، ۲- مجریان سیاست­ها: بدنه پرسنل نظام کلان سیاست جنایی)

1. 1. تهیه طرح اجرایی (طرح اجمالی:‌آینده­پژوهشی برای بومی­سازی سیاست جنایی / طرح تفصیلی: تدوین الگوی راهبردی و عملیاتیِ درازمدت سیاست جنایی بومی)

بی شک، هر نظریه­ای برای تداوم خود نیازمند است تا با مقتضیات زمانی و مکانی هماهنگی و تحول یابد. در تحول یک نظریه، باید فرضیه ­های اصلی یک نظریه را حفظ کرد تا به بن و ریشه آن ضربه وارد نشود. از سوی دیگر، تحول باید به گونه ­ای باشد که یک نظریه بتواند با شرایط زمانی و مکانی خود وفق یابد.

گفتار اول: اقتضائات؛ در تقابل و تعامل میان بومی­شدن و جهانی­شدن

گسترش ارتباطات جهانی و پیوستگی مسائل بین‌المللی سبب پیدایش پدیده «جهانی‌شدن» شده است. اکثر چالش­های نظری درباره جهانی­شدن در حوزه ­های اقتصادی و فرهنگی بوده است، گرچه برخی به مباحثی در حوزه سیاست نیز پرداخته­اند، اما سهم «حقوق» به معنای خاص آن در میان مباحث مطرح شده چندان چشمگیر نیست. باوجود این، باید «جهانی­شدن» را پدیده­ای فراگیر توصیف کرد که تقریباً همه ابعاد و حوزه‌‌های زندگی اجتماعی بشری را تحت تأثیر قرار داده است. جهانی­شدن در سیاست، دولت­ها را مجبور به احترام به افکار عمومی در سطح ملی و جهانی کرده و رعایت حقوق بشر و تأمین آزادی­های افراد و نیز رعایت قوانین بین ­المللی برای حفظ زیست­بومِ انسانی را الزام­آور و اجتناب­ناپذیر ساخته است. برخی به کنایه می­گویند: «دولت – ملت برای حل مسائل بزرگ زندگی، بسیار کوچک و برای حل مسائل کوچکِ زندگی، بسیار بزرگ است.»^[۹۴۸] بنابراین جای شگفتی ندارد اگر از مفاهیمی چون «فرسایش»، «محدود»، «مشروط»، «جزیی»، «کوچک شده» یا «تحت تأثیر» برای توصیف ویژگی‌‌های «حاکمیت» در دنیای کنونی سخن گفته می­ شود^[۹۴۹]. جهانی‌شدن، تمام عرصه‌های فرهنگی، سیاسی، اجتماعی، اقتصادی و فکری جوامع بشری را به شدت تحت تاثیر قرار داده و در «حقوق» و تأسیس قواعد حقوقی نیز اثرات خود را نشان داده است^[۹۵۰]. اساساً «جهانی شدن از حقوق بشر آغاز می شود»^[۹۵۱]. به علاوه، جهانی شدنِ سیاست و سیاستگذاری نیز امکانی است برای هماهنگی سیاست­های کشورها در امور بین المللی و جهانی که خواه ناخواه به تنظیم قواعد حقوقی برای نظم بخشیدن به این امور و سیاست­ها نیازمند است. جهانی شدن حقوق به عنوان بخشی خاص از جهانی شدن به فرایندی اطلاق می شود که به همسان­سازی و یکسان­سازی قواعد، مفاهیم و نهادهای حقوقی خاصی در سطح داخلی و بین ­المللی می­انجامد. این فرایند، تمام قلمروهای هنجاری یا تمام قلمروهای سرزمینی را به طور یکنواخت پوشش نمی­دهد اما تأثیرات عمده و جریان­سازی بر نظام­های حقوقی داخلی و بین ­المللی بر جای می­ گذارد^[۹۵۲]. نه پروژه­ های پلید جهانشمول­گرایی و قطبی­سازیِ جهان توانسته است مانع جهانی شدن و جهانی شدن حقوق و سیاست جنایی گردد، و نه چالش نسبی­گرایی و تنوع­گرایی فرهنگی و نه حتی هیچ یک از انواع مقاومت­ها – با هر توجیهی برای مقامت – در برابر جهانی شدن، هیچ یک، نتوانسته­اند مانع این روند شوند.
اگرچه بین ­المللی شدن و جهانی­شدن یکی نیستند، اما به صورتی پویا مفاهیمی به هم وابسته دارند. جهانی­شدن را می­توان عامل شتاب­دهنده و کاتالیزور تصور کرد، در حالی ­که بین ­المللی­شدن، گونه ­ای پاسخ است، اما پاسخی است فعال و هوشمندانه. به همین خاطر است که پروفسور نایت معتقد است بین ­المللی شدن، جهان آموزش عالی را تغییر می­دهد و جهانی شدن، دنیای بین ­المللی شده را تغییر می­دهد^[۹۵۳]. بین ­المللی­شدن اشاره به روابط میان دولت- ملت­ها دارد، به گونه ­ای که شناخت و احترام به تفاوت­ها و سنت­ها را تشویق می­ کند. اما پدیده جهانی شدن، تمایل و رغبتی به احترام به تفاوت‌‌ها و مرزها ندارد و مبانی بسیاری از دولت­ها را تحلیل برده و همگنی و یکسان سازی را دنبال می کند. در نظر اسچورمن، بین ­المللی شدن فرایند آموزشی ضدسلطه­ای و در جریان است که در متن علم و عمل بین­الملل اتفاق می­افتد، جایی که جوامع به عنوان خرده­سیستمی از جهانِ بزرگ­تر و جامع­تر در نظر می­آیند. این فرایند در نظام آموزشی، مستلزم برنام­های جامع و چندوجهی از عمل است تا در همه جنبه­ های آموزشی تلفیق و ادغام شود^[۹۵۴]. اکثر صاحب­نظران معتقدند اصلی­ترین عنصر بین ­المللی­سازی، برنامه ­های درسی دانشگاه­هاست.
یکی دیگر از مباحثی که به دنبال پدیده جهانی شدن مطرح شده، بحث هویت ملی و هویت جهانی و مسئله ماندگاری یا تداوم هویت­های ملی در جریان جهانی­شدن و بین ­المللی شدن است. هویت عبارت است از «فرایند معناسازی بر اساس یک ویژگی فرهنگی یا مجموعه به­هم­پیوسته­­ای از ویژگی­های فرهنگی است که بر منابع معنایی دیگر اولویت داده می­ شود^[۹۵۵]. به بیان دیگر، هویت ملی عبارت است از «ترکیبی از گرایش­ها و ادراکات مربوط به عناصر و وابستگی­های اجتماعی فرهنگی که موجب وحدت و انسجام اجتماعی می­ شود و جزئی از هویت فرد را تشکیل می­دهد. در رابطه با پدیده جهانی­شدن و مسئله حفظ یا حذف هویت ملی، نظرگاه­های متفاوتی مطرح شده است. برخی معتقدند حرکت در جهت جهانی­شدن، تأثیر منفی بر هویت­های ملی و محلی دارد. گروهی دیگری بر این اعتقادند که جهانی­شدن، تأثیری در یکسان­سازی و همگرایی جهانی و حذف هویت ملی ندارد. گذوه سوم، معتقدند در زمینه ارتباطات، باعث تشدید آگاهی­ های قومی فرهنگی بیشتر می­ شود. از نظر این گروه، جهانی­شدن همواره متضمنِ همزمانی و درون­پیوستگی دو پدیده بوده که به صورت قراردادی «امر جهانی» و «امر محلی» نامیده می­شوند. گذشته از نظریات فوق که گویای جهت­گیری افراد در ارتباط با پیامدها و اثرات جهانی­شدن و بین ­المللی­شدن بر هویت ملی و جهانی بوده، نظریه­ های دیگری نیز وجود دارد که جهت­گیری برخی نظام­های آموزشی را در ارتباط با سطح تمرکز بر دانش بومی، هویت ملی، دانش جهانی و هویت جهانی نشان می­دهد^[۹۵۶]. این نظریات نشان می­دهد نظام­های آموزشی بر مبنای هریک از این نظریه ­ها در ارتباط با پدیده جهانی­شدن و نظریه بومی ماندن، چه سیاست­هایی می­توانند اتخاذ کنند و‌این که برنامه ­های درسی آنان دارای چه ویژگی­هایی است و به­ طور کلی نظام آموزشی از چه نقاط قوت و نقاط ضعفی برخوردار است و در نهایت پیامد و برونداد آن نظام چیست.
به طور کلی می توان دو گرایش عمده در جریان جهانی شدن حقوق را برشمرد: نخست، گرایشی آرمان­گرا که خواستار «یکسان‌سازی»^[۹۵۷] قوانین و مقررات در همه کشورهاست. انتخاب این استراتژی معمولاٌ با مقاومت حاکمیت دولت­ها و موانع سیاسی روبروست. گرایش دوم در پی «هماهنگ‌سازی»^[۹۵۸] قوانین است. در این راهبرد، قواعد حقوق داخلی در هر کشور متناسب با نظام داخلی و البته بر مبنای قواعد مشترک جهانی پایه‌ریزی می­ شود. این روش گرچه خطر چندپارگی مجدد قواعد حقوقی را در پی دارد و جستجوی هماهنگی، خود ممکن است تأیید «اختلاف» تلقی شود اما هر اختلافی نیز در این استراتژی پذیرفته نیست؛ اختلافات از مرز مشخصی فراتر نمی­رود و اصول، مشترک خواهد بود. بدین ترتیب یک نوع «تکثّرگرایی حقوقی منظّم» پذیرفته خواهد شد و یک نظام جهانی متکی به نظام­های ملی (و نه جانشین نظام ملی) پی‌ریزی می­ شود^[۹۵۹]. اما آیا حقوق کیفری واجد خصوصیّات لازم برای جهانی‌شدن هست یا خیر؟
یقیناً نسبی‌گرایان و طرفداران تکثر فرهنگی و هواخواهان سنتی حاکمیت ملی، نمی­پذیرند یا به سختی می­پذیرند که قواعدی حقوقی در جامعه جهانی به صورت مشترک بنیان‌گذاشته شود و حدّاکثر ممکن است به «کشف» قواعد مشترک موجود در قالب حقوق تطبیقی رضایت ‌دهند. اما واقعیت این است که پیچیدگی و درهم­تنیدگی مسائل بین‌المللی نیازمند درک متقابل جامعه جهانی از مسائل، گفتگو و یافتن راه‌حل­های مشترک و منصفانه برای حل آنهاست و شاید به جرأت بتوان گفت هر مسأله جهانی، می ­تواند زمینه­ ساز بروز یک قاعده حقوقی جهانی باشد. در نگاه اول، حقوق کیفری موضوعی مربوط به حاکمیت دولت­ها و در محدوده مرزهای آنها و حتی گاهی نشانه بارز و دلیلی بر حاکمیت ملی شناخته می­ شود^[۹۶۰] اما تأمین حقوق وآزادی­های فردی، تضمین مقررات حقوق بشردوستانه، تعارض نظام­های کیفری ملی، عدم اعتبار احکام بیگانه در کشورها، گسترش دامنه و قلمرو بزهکاری، بروز جرایم سازمان‌یافته بین‌المللی، عدم امکان استرداد مجرمان در بسیاری موارد، ارتکاب جرایمی که به کل جامعه بین‌المللی و نظم عمومی جهانی مربوط ‌بوده و معمولاً به دلیل مصونیت غیرقابل‌توجیه مرتکبان آنها بدون مجازات می‌ماند، و بالاخره جرایمی که صلح، امنیت و رفاه جهان را تهدید می­ کند و در مقدمه اساسنامه دیوان بین‌المللی کیفری به این موارد به خوبی اشاره شده است، زمینه‌های کافی برای جهانی­شدن حقوق کیفری را فراهم نموده ‌است^[۹۶۱]. این ‌امر موجب تأثیرات متقابل میان حقوق داخلی و بین‌المللی گشته است؛ به‌ نحوی ‌که امروزه از یک سو دادگاه­ های ملی در ایجاد رویه قضایی برای دادگاه­ های بین‌المللی مؤثّرند و وجود یک نوع «حقوق تطبیقی کیفری بین‌المللی» اجتناب‌ناپذیر شده و از سوی دیگر، دادگاه­ های داخلی ناگزیرند به معاهدات و موازین بین‌المللی نظر داشته و در موارد لزوم به آنها استناد کنند و حتی این معاهدات را «تفسیر قضایی» نمایند. در این روند، حقوق بین‌الملل نیز نقش اصلی و اغماض­ناپذیری در هماهنگ­سازی قوانین کیفری ملی دارد^[۹۶۲]؛ زیرا این حقوق، گاه تعهداتی تقنینی نیز بر دولت­ها تحمیل می­نماید. بی­گمان جهانی شدن ،کمرنگی نیروی سیاسی و اقتصادی حکومت­ها را به همراه می ­آورد.‌این محدودیت­ها در چارچوب­های گوناگون ملی، منطقه­ای و بین ­المللی ارزیابی می­شوند.
جهانی­شدن، همچنین معیارهای تازه­ای را برای ارزیابی مشروعیت حکومت­ها به معیارهای پیشین افزوده است که عبارتند از: تشکّل­های غیردولتی و عدم تمرکز^[۹۶۳]. در پهنه حقوق داخلی، جهانی­شدن دو دستاورد فراگیر دارد: ۱) تصمیم­گیرندگان دیگری را در کنار حکومت وارد عرصه حقوق می­ کند؛‌این تصمیم­گیرندگان ممکن است اشخاص حقوق خصوصی یا عمومی باشند. نمونه بارز آن، شوراهای محلی هستند. ۲) حکومت­ها رفته­رفته پهنه­های بسیاری را در آفرینش هنجارهای حقوقی به سود دیگر نهادها رها می­ کنند.
در همین خصوص، سازمان­های بین ­المللی اعم از دولتی و غیردولتی، حرفه­ای یا عام همگی عملاً توانسته ­اند گستره وسیعی از قواعد و هنجارهای حقوقی را که قابلیت پذیرش جهانی دارند از طریق معاهدات بین ­المللی، اساسنامه­ها، اسناد پیشنهادی و قطعنامه­ها، جمع­آوری و شناسایی نمایند. هنگامی که شناسایی قاعده از طریق معاهده­ای بین ­المللی صورت می­پذیرد، تکثیر قواعد در حقوق کشورهای مختلف از طریق تصویب معاهده و انطباق قوانین داخلی با آن به عنوان یک تعهد بین ­المللی و برای رهایی از مسؤولیت بین المللی انجام می پذیرد. اما در سایر موارد، فرایند تکثیر اصولاً از نظر حقوقی به صورت سیستماتیک، قاعده مند و شفاف قابل تبیین نیست و این امر بیشتر بستگی به نگرش­های سیاسی و نظرات افکار عمومی دارد که تا چه اندازه از این قواعد حمایت کنند تا در سطوح مختلف حقوق داخلی به رسمیت شناخته شوند. چالش عمده ناهمگرایی فقه جزایی با ارزش­های حقوق بشری و حقوق بین ­المللی دقیقاً همین جا بروز می­یابد.
در یک فرایند ویژه، امروزه خارج شدن حقوق کیفری (از تدوین قواعد جرم‌انگارانه تا مجازات مجرمان) از صلاحیت صِرف دولت­ها در جامعه جهانی پذیرفته ‌شده ‌است. اما مهم‌ترین بخش این فرایند، معاهدات عام بین‌المللی است که با توجه به حقوق کیفری تنظیم شده و ضمن ایجاد یک «حقوق بین‌الملل کیفری»، قواعد این حقوق را به حقوق داخلی کشورها وارد کرده و دول عضو نیز این معاهدات می­پذیرند و این قواعد را در نظام حقوقی داخلی خود مراعات ‌نمایند. در بسیاری از موارد، کنوانسیون­های کیفری موضوعاتی را جرم دانسته است که شاید تا پیش از آن در برخی نظام­های کیفری در حقوق موضوعه جایی نداشته و کشورها لاجرم اصلاحات و الحاقاتی بر حقوق کیفری داخلی خود وارد آورده‌اند. همچنین بسیاری از معاهدات بین ­المللی تاکنون کمتر از منظر حقوق کیفری مورد توجه قرار گرفته­اند. اما تأمّلی در معاهدات بین‌المللی مخصوصاً معاهدات مربوط به حقوق بشر و حقوق بشردوستانه نشان می­دهد در اکثر این معاهدات، قواعدی از حقوق کیفری وضع ‌شده ‌است که کشورها را ملزم می­ کند حقوق داخلی خود را با توجه به مفاد معاهده اصلاح نمایند^[۹۶۴].
از مهم­ترین‌این معاهدات بین ­المللی کیفری که وارد حقوق کیفری بین ­المللی و حقوق کیفری داخلیِ اکثر کشورها شده ­اند، می­توان به‌این اسناد بین ­المللی اشاره کرد: ۱- معاهده راجع به جلوگیری از نسل کشی و مجازات آن ۱۹۴۸، ۲- معاهدات حقوق بشردوستانه ۱۹۴۹ ژنو، ۳- کنوانسیون بین المللی رفع هر نوع تبعیض نژادی ۱۹۶۵، ۴- کنوانسیون بین‌المللی منع ومجازات جنایت آپارتاید ۱۹۷۳، ۵- میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی، ۶- کنوانسیون حقوق کودک ۱۹۷۹، ۷- کنوانسیون منع شکنجه ۱۹۸۴، ۸- معاهدات مربوط به مواد مخدر و روانگردان ۱۹۶۱، ۱۹۷۱ و ۱۹۸۸، ۹- کنوانسیون سازمان ملل متحد علیه جنایات سازمان‌یافته فراملّی ۲۰۰۰ و ۲۰۰۳، ۱۰- معاهدات درباره جرم ارتشاء وفساد مالی ۲۰۰۳، ۱۱- معاهدات مبارزه با جرائم هواپیمایی ۱۹۷۰ و ۱۹۷۱، ۱۲- معاهدات مبارزه با تروریسم ۱۹۷۱ تا ۲۰۰۵، ۱۳- معاهده تأسیس دیوان بین‌المللی کیفری ۱۹۹۸.
حال، پرسش‌این است که با وجود‌این گسترش قواعد حقوقیِ جهانی­شده،‌آیا حقوق داخلی می ­تواند بدون در نظر گرفتن‌این قواعد و مفاهیم تازه مفید و کامل باشد؟ حتی اگر برخی از‌این قواعد، ریشه ­های مشترک با برخی قواعد حقوقی سنّتی در یک نظام حقوقی داخلی داشته باشند، اما‌اینک از زاویه و منظری دیگر نیز باید به آنها نگریست. برای مثال، اگر قاعده عدم عطف بماسبق شدن قوانین کیفری – که خود یکی از پایه‌‌های نظریه «حاکمیت قانون» را تشکیل می‌دهد– در برخی قواعد فقه اسلامی نیز قابل مشاهده باشد؛ باید دانست که در دوران جدید، ضمن پاسداشت حرمت الهی‌اینگونه قواعد، باید از منظر رابطه شهروند با دولت نیز به‌این قاعده نگریست و در‌این فضا نیز آن را تفسیر و اجرا نمود. در‌این صورت، حتی حکومتهای غیرالهی نیز متعهد به چنین هنجارهایی خواهند بود.‌این «زاویه دید» در شناخت‌این مفاهیم بسیار مهم و مؤثر است. امروزه بسیاری از‌این قواعد در حقوق داخلی وارد و تکثیر شده‌اند. بنابراین بدون شناخت سابقه، ریشه، فضای خلق قاعده، روح حاکم بر آن و مبانی و منابع آن نمی­ توان مدعی فهم کامل‌این مفاهیم حقوقی شد. از سوی دیگر، اهمیت خاص هر یک از‌این قواعد نیز ضرورت فهم آنها و هنجارسازی در نظام­های حقوقیِ داخلی به شکل سازگار با آنها را ناگزیر ساخته است. برای مثال،‌آیا می­توان حقوق جزای عمومی را بدون لحاظ اجرای قوانین در مکان و شناخت اصل «صلاحیت جهانی» تصور کرد؟‌آیا قانونگذاری و اصلاح قانون در حیطه مجازات­های حدود و قصاص و دیات و تعزیرات را می­توان بدون تسلط بر اقتضائات بین ­المللی و تشخیص زمینه ­های وهن اسلام و بی­توجه به فقه المصلحه و فقه حکومتی و صرفاً بر پایه نگرش جواهری به فقه، ترتیب داد؟ بی تردید، پاسخ منفی است. بنابراین، سیاستگذاری در نظام حقوقی و خصوصاً نظام سیاست جنایی کشور نمی­تواند بی نیاز از فهم و لحاظ مفاهیم و قواعد حقوقیِ جهانی­شده جدید و مبانی و منابع آنها باشد.
اما وضعیت ایران و واکنش آن در مقابل جهانی‌شدن حقوق کیفری چگونه است؟ با مروری بر معاهدات فوق الذکر، مشاهده می­ شود ایران بسیاری از معاهدات مهم را تصویب نموده و گاه تغییرات لازم را در حقوق داخلی خود نیز انجام داده است، گرچه نمی­ توان گفت ایران فرایند جهانی‌شدن حقوق کیفری را به ‌طور کامل پذیرفته و اجرا می­نماید لیکن این واکنش ایران هماهنگ با تأثیرپذیری از سایر وجوه اجتماعی، سیاسی، فرهنگی و اقتصادی جهانی‌شدن است. برخی قوانین جزایی کشور منطبق یا همگام با‌این معاهدات به تصویب رسیده است؛ مانند قانون مجازات تبلیغ تبعیض نژادی (۱۳۵۶)، قانون حمایت از کودکان و نوجوانان (۱۳۸۱)، قانون مبارزه با مواد مخدر (۱۳۶۷) و نیز موادی از قانون مجازات اسلامی (۱۳۷۵) مانند ماده ۵۱۱ در مورد تهدید یا ادعای بمب­گذاری در هواپیما و کشتی، و ماده ۵۷۸ پیرامون شکنجه^[۹۶۵] و ماده ۵۷۹ (مجازات فراقانونی)، ۵۸۳ (توقیف یاحبس غیرقانونی) و… . علاوه بر این باید به این نکته نیز اشاره نمود که هم‌اکنون لایحه الحاق دولت ایران به پروتکل‌‌های اول ودوم ۱۹۷۷ معاهدات ژنو براساس درخواست مورخ ۶/۴/۸۳ دولت در مجلس در حال بررسی بوده و کنوانسیون مبارزه با جنایات سازمان‌یافته فراملّی نیز در قوه مجریه تحت بررسی است. «قانون مبارزه با قاچاق انسان» ۲۸/۴/۸۳ در مجلس تصویب شد. ایران هنوز به کنوانسیون پالرمو نپیوسته است. در مورد نسل‌کشی و جنایت علیه بشریت نیز مجلس شورای اسلامی مصوبه‌ای داشته که با توجه به ایرادات شورای نگهبان تاکنون مسکوت مانده است^[۹۶۶]. همچنین کنوانسیون ۱۹۷۹ علیه گروگانگیری در جلسه مورخ ۳/۳/۸۵ مجلس به تصویب رسیده است. کنوانسیون مبارزه با فساد نیز در تاریخ ۲۰/۱/۸۵ در مجلس تصویب^[۹۶۷] و پس از ایرادات شورای نگهبان به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال گردید^[۹۶۸] و به زودی در مجمع مورد بررسی قرار می­گیرد. بدین ‌ترتیب ملاحظه می­ شود که حقوق کیفری ایران به طور کلی، روند جهانی‌شدن حقوق کیفری را گام به گام و با استراتژی «هماهنگ­سازی» (و نه یکسان‌سازی) می­پذیرد. اما هنوز مهم­ترین معاهده در این زمینه (یعنی اساسنامه رم) به­رغم امضای دولت، تصویب نشده و حتی هیچ طرح یا لایحه‌ای از سوی مجلس یا دولت برای تصویب آن ارائه نشده است.
در تحلیل کلی وضعیت ایران نسبت به روند مزبور ممکن است ابتدائاً این پرسش مطرح شود که برخی از مواردی که همگرایی با فرایند بین ­المللی شدن حقوق کیفری شناخته شده است پیش از این به عنوان قواعد فقهی اسلامی نیز وجود داشته است؛ چنان­که می­توان به اصولی مانند برائت، منع شکنجه، رعایت قواعد اخلاقی و فقهی در زمان جنگ و منع جرایم جنگی و… اشاره نمود. اما اولاً این قواعد گرچه سابقه فقهی، اخلاقی و تاریخی نیز ممکن است داشته باشند و چه بسا تمدن­های دیگر نیز مدعی وجود برخی از این قواعد – به ویژه قواعد اخلاقی – نزد خود شده باشند؛ لذا این اصول و قواعد حقوقی در فرایندهایی مانند پیوندزنی و یا با عنوان عام «اصول کلی حقوقی ملل متمدن» در حقوق بین الملل نیز شناسایی شده ­اند^[۹۶۹] و سپس به عنوان یک الزام حقوقی بین ­المللی به نظام­های حقوق داخلی بازگشته­اند. بنابراین فرایند بین ­المللی شدن حقوق، نافی و مانع سابقه تاریخی، فقهی و اخلاقی قواعد حقوقی نخواهد بود. ثانیاً، برخی از مفاهیم حقوق کیفری، محصول نظریه­پردازی­هایی است که حقوقدانان طی سال­های اخیر – البته باز هم با افزودن بر دانش بشری – انجام داده­اند و به ایجاد یک «ادبیات» حقوقی شده است که چه برای تأیید، چه برای نفی و چه برای چالش کردن با قواعد حقوقی بین ­المللی شده، باید بر اساس این ادبیات گفتگو نمود تا فهم مشترکی از مفاهیم و مصادیق وجود داشته باشد. این ادبیات و مفاهیم حقوقی جدید، پرسش­هایی را برای فقه و حقوق مبتنی بر فقه برانگیخته است که در بسیاری موارد با توجه به ظرفیت­های فراوان فقه شیعی و با تکیه بر اجتهاد خردمندانه و اجتماع­محور و نیز با بهره­ گیری از مصالح و مقاصد و غآیات شریعت، پاسخ­هایی در تعامل با این ادبیات فراهم آمده است که تا حدود زیادی گره­گشا بوده و تعامل و - در نتیجه - همگرایی حقوق ایران با فرایند بین المللی شدن حقوق کیفری را تسهیل می نماید. همچنین به نظر می­رسد می­توان معاهدات مزبور را در سه حوزه حقوق بشر، صلح و امنیت بین المللی و حقوق کیفری اقتصادی طبقه بندی نمود، که البته برآیند ارزیابی میزان همگرایی حقوق ایران با هر یک از این سه حوزه نشانگر وجود تنش­ها پررنگ­تری در حوزه اول – یعنی حوزه حقوق بشر – در مقایسه با دو قلمرو دیگر، میان حکومت جمهوری اسلامی (و از جمله سیاست جنایی جمهوری اسلامی‌ایران) با هنجارهای جهانی است.
در مجموع، باید مرور کرد که معاهدات بین‌المللی کارآمدترین روش برای جهانی­شدنِ حقوق کیفریِ جهانی بوده است. ورود تعهدات بین ­المللی کیفری ناشی از اسناد حقوق بین­الملل در حقوق داخلی کشورها که مصادیقی از آن از جمله در ایران اشاره شد به خوبی روند جهانی­شدن حقوق کیفری و تأثیر آن در کشورها و هماهنگ­سازی با نظام بین ­المللی را نشان می­دهد. البته این بدان معنی نیست که در تمام موارد، تعهدات بین ­المللی کیفری به انداز­ه­ای که روند جرم­انگاری در حقوق داخلی توسعه یافته، در عمل نیز اثر گذاشته باشد. بسیاری از کشورها با بهانه­های مختلف از جمله إعمال شرط در معاهدات مذکور، از اجرای کامل تعهدات قراردادی اجتناب کرده ­اند و مدتها طول می­کشد تا تعهدات موجود به رویه عملیِ تثبیت شده دولت­ها بینجامد.
در جمهوری اسلامی، انتظار می­رود گفتمان و ادبیات حاکم بر دستگاه­های متولی تدوین و اجرای سیاست جنایی، بر «حاکمیت قانون» متمرکز باشند. در همکاری­های بین‌المللی برای مبارزه با «جنایات شدیدی که صلح، امنیت و رفاه جهان را تهدید می­ کند» و «برای پیشگیری از چنین جنایاتی» ایران باید مشارکت فعال داشته باشد، و از آن مهمتر، در تنظیم و ارتقاء سیاست جنایی داخلی، همت مضاعف گمارد.‌این راستا، راستای تنش­زدایی و بلکه تشریک مساعی و مساعی جمیله با جهانی­شدن حقوق کیفری از رهگذر استراتژی «هماهنگ‌سازی» قابل رصد و اجرا شدنی خواهد بود.
فراموش نکنیم در‌این گفتار، ملزومات و اقتضائاتی که باید در تدوین مبانی الگوی اسلامی-‌ایرانیِ سیاست جنایی در نظر گرفته شوند و بر اساس یک راهبرد صحیح به تعامل با هم واداشته شوند، باید شناسایی و تحلیل شوند.
ایران هم­اکنون کانون یک اندیشه آزادی­بخشِ دینی شده که قرار است در رزمگاه جهانی با قدرتمندترین و بانفوذترین اشکال فرامدرن استعمار درآویزد و با شکافتن فلک مدرنیسم و فرامدرنیسم، طرحی نو از زندگانی سعادتمندانه انسان دراندازد. ولی‌آیا پروسه یا پروژه­ی جهانی­سازی را به خوبی شناخته­ایم؟ و‌آیا برای مواجهه با آن ضرورتی احساس می­ شود؟ و اگر آری،‌آیا توان آن را خواهیم داشت؟ از‌این مهم­تر، فارغ از اقتضائات جهانی،‌آیا نظام سیاست جنایی‌ایران،‌ایران را درست شناخته است؟ پاسخ را باید در مجموعه تحلیل­های انسان­شناسیِ بومی و انسان­شناسیِ بومیِ حقوقی جست­و­جو کرد.
انسان­شناسیِ بوم­شناختی^[۹۷۰]، مجموعه ­ای از تلاش­هاست که به منظور فهم چگونگی تطابق میان انسان و محیطش صورت گرفته­اند.‌این دانش می­ کوشد چگونگی کنش متقابل فرهنگ و بوم­شناسی را در جریان تطابق جوامع انسانی با زیست­بوم­های مختلف دریابد. همچنین، کشف عقلانیتِ محیطیِ فرهنگ­های جوامع بومی با شرایط جدید و خصوصاً مدرنیته، از جمله موضوع­های محل بحث در‌این علم است. مطالعات انسان­شناسیِ حقوقی^[۹۷۱] نیز در چارچوب تاریخی و قیاس بین فرهنگ­ها صورت گرفته و در توسعه تکاملی و مردم­نگارانه­ی کنترل اجتماعی و فرهنگی نقش بسزایی داشته است. برای مثال، مالینوفسکی شیوه مردم­نگاری را برای پاسخ دادن به پرسش­های مربوط به حقوق و قانون به­کار گرفت. دلمشغولی اصلی او پرداختن به رابطه میان شبکه تعاملات اجتماعی و نظام کنترل اجتماعی است^[۹۷۲]. مسئله «تعریف قانون» از اصلی­ترین مباحث انسان­شناسی حقوقی است. اگر قانون به صورت قدرت سازمان­یافته سیاسی تعریف شود، آن­گاه چشم به جوامعی خواهیم گشود که در آنها مرز قانون با دیگر اشکال کنترل اجتماعی (نظیر فقه در سیاست جنایی جمهوری اسلامی‌ایران) فاقد کمترین وضوح است.
اما واقعاً انسان­شناسی‌ایرانی چیست؟‌آیا اساساً چنین معرفتی تأسیس شده است و وجود دارد؟ اگر آری، به چه موضوعاتی می ­پردازد و گفتمان­های آن کدام­اند؟ مسائل آن چیست؟ انسان­شناسی حقوقی چطور؟‌آیا در سیاست جنایی رسمی جمهوری اسلامی،‌این معرفتِ علمی جایگاهی دارد؟ اگر پاسخ مثبت است، در کدام نهاد قوه قضائیه یا مجلس یا دولت یا در کدام پژوهشگاه که تحقیقات علمی­اش ملاک عملِ مسئولان سیاستگذاریِ جنایی می­باشد؟ متأسفانه، پاسخ همه‌این پرسش­ها در‌ایران منفی است. چنین دانشی دست­کم در حوزه حقوق و حقوق جزا و جرم­ شناسی، موضوعِ تولید علم قرار نگرفته و هیچ توجهی به آن نمی­ شود. نگارنده معتقد است، بُعد مشارکتیِ سیاست جنایی هرگز از بحرانِ انفعال و فقدِ جایگاه درنخواهد آمد، مگر با طی مراحلی که اولین مرحله­اش تأسیس رشته مطالعاتیِ «انسان­شناسی حقوقی» و بسط پژوهش­های خصوصاً جزایی و جرم­ شناسی حول‌این رشته مهم، و از‌اینها مهم­تر،‌ایجاد فرهنگ و سپس‌ایجاد سازوکارهای قانونیِ لازم برای وارد کردن داده ­های این مطالعاتِ علمی به گردونه نظام تصمیمم­سازی در عرصه سیاست جنایی است. متأسفانه در حال حاضر، انسان­شناسیِ حقوقی که هیچ، حتی انسان­شناسیِ عمومی نیز در‌ایران جایگاهی ندارد و در محدوده تنگِ چند گروه آموزشی در معدودی از دانشگاه­هآیایران و دو یا سه همایش و خلصه انفعالِ محض قرار دارد. دکتر نعمت­الله فاضلی – انسان­شناس برجسته‌ایرانی – در «کنگره ملی علوم انسانی» در پژوهشگاه مطالعات فرهنگی وزارت علوم، بیان داشت: «ما تاکنون نیازهای خود را تدوین نکرده­ایم و نتوانسته­ایم چشم­اندازی از تاریخ فرهنگی‌ایران را بازنویسی کنیم، نمی­دانیم فضای خویشاوندی و جنسیتی ما چگونه است و چه ربطه­ای با قدرت دارد… ما تاکنون مشکلاتمان را مدون نکرده­ایم و برای آن چارچوبی نظری ارائه نکرده­ایم تا بر اساس آن چشم­اندازی اختیار کنیم.»^[۹۷۳]. امان­اللهی نیز مشکلات انسان­شناسی در‌ایران را بیش از هر چیز، توسعه و گسترش­نآیافتگی‌این رشته در‌ایران می­داند و علت آن را «عدم شناخت قلمرو انسان­شناسی»، «کمبود کتاب و نشریه در رشته انسان­شناسی»، «فقدان انجمن یا کانون انسان­شناسان»، و در نهایت، «تدریس انسان­شناسی توسط افراد بدون صلاحیت» ذکر می­ کند. کوثری نیز مهم­ترین مشکل انسان­شناسی در‌ایران را «ضعف مفهوم­سازی» می­داند.^[۹۷۴]
جدا از تحلیل­های انسان­شناختی به طور کلی، اگر از منظر انسان­شناسیِ حقوقی به وضعیت سیاست جنایی‌ایران بنگریم می­بینیم در تاریخ حقوق‌ایران، به قدری رویکرد هنجاری و مبناگرایانه حاکمیت داشته است (خصوصاً از انقلاب شکوهمند اسلامی به بعد) که توجهِ بایسته به اهمیت رویکرد جامعه­شناختی و واقع­بینانه­ به جامعه ­شناسی جناییِ‌ایرانی و واقعیتِ مسائل کیفری و نگاه­های بومی به عدالت کیفری را به محاق برده است. گفتمان رسمی (حکومتی) و پژوهش­های سیاست جنایی اسلامی، به واقعیت­های بزهکاری و نگرش­های مردم به پیشگیری از جرم و إعمال مجازات و ساختار و کارکرد دستگاه عدالت کیفری بسیار کم­لطف هستند و‌این مهم­ترین مقوله را عموماً به شکلی ساده­انگارانه به حدّ توصیف مسأله­ رابطه­ فقه و عرف و عبور سریع از آن تقلیل می­ دهند.‌این گفتمان و‌این پژوهش­ها، آن­گاه هم که به نقش افکار عمومی در مسائل جزایی می­پردازند، یا در دام استفاده صوری از مردم­سالاری در مسائل جزایی می­افتند و یعنی از سیاست­های پوپولیستی حمایت می­ کنند، و یا اهمیت ابعاد متنوع و استراتژیکِ جامعه ­شناسی جنایی و جامعه ­شناسی کیفری را متوجه نیستند و حق آنها را ادا نمی­کنند و به ورطه هنجارگراییِ افراطی و بعضاً حتی‌ایدئولوژی­باوریِ ضدعقلانی و ضداجتماعی درمی­افتند.

بند اول: اقتضائات ملی سیاسی

زندگی و کردارهای سیاسی در هر جامعه­ای در چارچوب گفتمان سیاسی مسلط تعیّن می­یابد. هر گفتمانی شکل خاصی از زندگی و کردارهای سیاسی را ممکن می­سازد و هویت و خودفهمی­های فردی را به شیوه ویژه­ای تعریف می­ کند و برخی امکانات زندگی سیاسی را متحقق و برخی دیگر را حذف می­ کند. شیوه ظهور، تسلط و سرانجام زوال گفتمان­های مسلط، بحث پیچیده­ای است که در پژوهش­های مستقل دیگری بحث شده است. اما توجه به‌این مقوله اهمیت دارد که از آنجا که هر گفتمان سیاسی حاوی اصول و قواعدی است که کردارهای سیاسی را متعین می­سازند، تحول گفتمانی لازمه تحول در آن کردارهاست. ساختار سیاسی حوزه­ای است که در پرتو گفتمان شکل می­گیرد و با تغییر گفتمان­ها ساختارها دگرگون می­شوند و از نو تعیّن می­یابند. از سوی دیگر، استقرار و سلطه هر گفتمانی نیازمند پشتیبانی آن از جانب نیروها و قدرت­هایی است.‌این قدرت­ها در اندیشه مدرنیته کدام­اند و چه وجوه و آثاری از حیث فلسفه سیاسی دارند؟
داده ­های تاریخی نشان می­ دهند که قبل از قرن شانزدهم، واحدهای سیاسی جهان عمدتاً بر اساس دودمانی بودند که در آن تعلقات اتباع بر پایه وفاداری به حکمران آن دودمان تعریف و تعیین می­شد که با گذشت زمان،‌این نوع دولت­ها با افول مواجه شدند^[۹۷۵]. امروزه سیستم جهانی، واحدهایی را دولت می­نامد که در شکل دولت- ملت سازمان یافته­اند که از نظر تعریف، به اقتداری گفته می­ شود که تحت حاکمیت یک ملت واحد اداره شود^[۹۷۶].‌این بدان معنا است که اشکال دولت تابع زمان- مکان است. پس سیاست­گذاری­های دولت­ها نیز تابع مؤلفه ­هایی از جمله زمان و مکان است. سیاست جنایی، از‌این قاعده مستثنا نیست.
از نظر ماکس وِبِر، دولت مدرن که بر اساس دولت- ملت سازمان­یافته است، با دولت­های دیگر، یک رابطه رقابتی دارد و بر پایه حاکمیت ملی، از حدود و ثغور خود دفاع می­ کند. وِبِر از سه نوع اقتدار سنتی، کاریزماتیک و بوروکراتیک سخن می­گوید و بر‌این عقیده است که اقتدار بوروکراتیک، عقلانی و قانون­محور است و در آن نهاد قانون­گذاری، کاربرد زور مشروع فیزیکی را صادر می­ کند و حاکمیت ملی نیز به وسیله آن که در ادبیات حقوق اساسی به قوه مقننه معروف است، تجلی می­یابد^[۹۷۷]. حال اگر حاکمیت قید شده، به انحائی تحت تأثیر عوامل فراملی قرار گیرد، آن وقت دیدگاه وی از دولت، لااقل در دوره جهانی شدن سیاست، که دامنه اختیارات دولت- ملت محدود می­ شود، قابل دفاع نخواهد بود. در‌این شرایط، میان حقوق موضوعه کشورها و حقوق بشر، یک رابطه سلسله مراتبی به وجد می ­آید که در آن حقوق بشر مقدم بر حقوق موضوعه خواهد شد.
ساختار قدرت مطلقه معمولاً نمی­تواند از درون خود انگیزه مشارکت و رقابت سیاسی آزاد و نهادها و ابزارهای لازم برای آن را بدون آن که نتیجه تناقض­آمیزی به بار آورد،‌ایجاد کند. باید توجه داشت که توسعه نهادها برحسب اندازه، شمار و کارآیی و نیز با ملاک­های انعطاف­پذیری، پیچیدگی، خودمختاری و انسجام اندازه ­گیری می­ شود^[۹۷۸]. بدین سان، در ساختار قدرت مطلقه احتمال خودمختاری نهادها و سازمان­های سیاسی کاهش می­یابد. از جهت دیگر، تمرکز منابع مختلف در دست حکومت ممکن است کارآیی حکومت را حتی در میان­مدت افزایش دهد و اما قطعاً مانع رقابت و مشارکت در سیاست خواهد شد.
از بین شکاف­ها و تعارض­های اجتماعی در‌ایران از جمله شکاف­های طبقاتی، قومی، منطقه­ای مذهبی و زبانی شکاف فکری و فرهنگی میان گرایش­های معطوف به تمدن غربی و تمدن اسلامی از مهم­ترین موانع تکوین هویت یگانه ملی، صف­بندی فکری و فرهنگی در جامعه و عدم تساهل و هم­پذیری طی قرن اخیر و اکنون بوده است.‌این اختلاف را به عبارت متداول­تر می­توان به تعارض میان «سنت» و «نوگرایی» تعبیر کرد، هرچند‌این دو اصطلاح دقیق نیستند؛ زیرا سنت همواره در حال تجدید و و نوشدن است و نوگرایی نیز از تجدید سنت­ها متأثر می­ شود. اما تردیدی نیست که در جامعه­ای که در حال پویایی تاریخی است، سنت نمی­تواند به مفهوم مثالی آن تداوم یابد. سنت­گرایان به تدریج مجبور می­شوند از برخی مواضع خود دست بکشند و سنت­گرایانِ امروز همواره از سنت­گرایانِ دیروز مدرن­ترند^[۹۷۹]. مطالعه‌این وضعیت، از منظر چندپارگی و بیگانگی فرهنگی در‌ایران متضمن نتایج پژوهشی و تجربه مفیدی برای ترسیم نقشه راه توسعه سیاسی به منظور برون­شد از تعارضات و تناقضات رویکرد سنتی به نظم سلطانی در تاریخ سیاسی‌ایران است. چنین تعارضی از بیرون یک بار با ورود اسلام در درون فرهنگ تمدن‌ایران باستان پدید آمد. اما بار دوم، نوسازی‌ایران به شیوه غربی از اواخر قرن نوزدهم به بعد بود که تحولات شگرفی در ساختار اجتماعی پدید آورد. از لحاظ تاریخی، مبارزه میان دو قطب‌این طیف فکری، یعنی سنت و مدرنیسم، و تعرض اجتماعی میان گروه­ ها و طبقات نمآینده آن دو، زمینه یکی از چندپارگی­های اصلی در جامعه‌ایران را فراهم آورده است.
در دوره پیشامدرن، مشروعیت نظام سیاسی بر حول سه نوع ساختار فکری شکل می­گرفت که عبارتند از: ساختار سنتی، ساختار حقوقی- قانونی، و ساختار عقلانی. ویژگی­های ساختار سنّتی همانند ویژگی­های پاتریمونالیسم است. منظور از ساخت قانونی، نظام حکومتی مشروطه از نوع دموکراسی غربی است، و ساختار عقلانی مشروعیت الگویی از «عدالت مطلق» را دربر دارد^[۹۸۰]. نظامی که بر هر یک از‌این ساختارهای فکریِ مشروعیت استوار باشد، نظامی منسجم و باثبات است. از سوی دیگر، ترکیب و آمیزه­ای از‌این ساختارها موجب بی­ثباتی و تحول­پذیری نظام سیاسی می­گردید. با قدرت گرفتن نیروهای گسستگی اجتماعی، فشار به سوی تغییر نظام سیاسی افزایش می­یابد و‌این نظام به سوی یکی از ساختارهای فکریِ سه­گانه­ی مشروعیت حرکت می­ کند. سیاست و حکومت در‌ایران در قرن بیستم بر ترکیبی از ساختارهای مشروعیت سنتی، قانونی و عقلانی استوار بوده است، هرچند عنصر سنتی روی­هم­رفته عنصر مسلط است. نظام سیاسی‌ایران در عصر پهلوی مبتنی بر نظام­های مشروعیت­بخش متداخلی بوده است که متضمن مبانی سنتی، شاهنشاهی، اشرافی و مذهبی از یک سو و مبانی عقلانی، ناسیونالیستی، بوروکراتیک و مشروعیت از سوی دیگر است.
در همین مقطع زمانی – قاجاریه/ مشروطه – نائینی کوشید با نفی نظریه استبدادی، دموکراسی پارلمانی و حکومت مشروطه را از نظر فقهی توجیه کند. اما شکست اندیشه نائینی در عمل، مبیّن ماهیت اساسی تحولات سیاسی‌ایران در قرن بیستم و تشدید چندپارگی فرهنگی و تکوین دو خرده­فرهنگ سیاسی بود. علل عمده‌این شکست عبارت بودند از: نخست، گرایش حکومت پهلوی به سوی ساخت قدرت مطلقه­ی نوساز که در آن زمینه تقریب دین و دولت، هرچه بیشتر تضعیف شد؛ دوم، گسترش فرایند نوسازی به شیوه غربی که موجب تضعیف مواضع روحانیون شد و واکنش­هایی برانگیخت که به صورت تجدیدنظر و بازاندیشی در نظریه رایج در قانون اساسی و در نزد علمای شیعه در خصوص رابطه قدرت سیاسی و قدرت دینی و بازگشت به نظریه امامت ظاهر شد. در نتیجه­‌این تحولات، زمینه وفاق میان خرده­فرهنگ­های مدرن و اسلامی به تدریج نقصان یافت و میان مواضع مشروطه­خواهی و نظریه سیاسی شیعه شکاف افتاد^[۹۸۱]. از آن پس علما و روحانیون، برخلاف رسم دوره مشروطه، به تدریج از حمایت از قانون اساسی در مقابل قدرت دولت مطلقه دست کشیدند و از قانون و شرع اسلام و نظام سیاسی حمایت کردند. به هر روی، مبرهن است که جنبش احیای اسلام به شیوه مدرن در‌ایران چهره­ های گوناگونی داشته، اما به هر حال زمینه پیدایش آنها را باید در فرسودگی تعابیر قدیمی از مذهب و عدم تکافوی آنها برای تبیین تحولات جدید و نیاز به عرضه تعبیری جدید و هماهنگ با‌این تحولات جست­و­جو کرد.
در مقطع زمانی بعد – دوره پهلوی اول – مشکل اصلی حکومت رضاشاه، بعد از دین­ستیزی،‌این بود که از یک سو‌ایجاد ساختار دولت مطلقه لازمه دگرگونی اجتماعی و اقتصادی بود ولی از سوی دیگر همین ساختار قدرت با مقتضیات توسعه سیاسی تعارض داشت. بدین سان، ارتش کارآمدترین و منضبط­ترین سازمان قدرت دولت مطلقه رضاخانی بود.
در مقطع زمانی آخر و ملحق به اکنون، مطالعات به عمل آمده­ی معتبر و پرارجاع پیرامون جامعه‌شناسی سیاسی‌ایران پس از انقلاب شکوهمند اسلامی نشان می­دهد دولت‌ایدئولوژیک با توجه به پایه­ها و مبانی آن به ویژه در جامعه ­شناسی توده­ای، اقتدار طبقه روحانیت و‌ایدئولوژی سنت­گرایی اسلامی از ثبات و استمرار چشمگیری برخوردار بوده است. لیکن عوامل تحول در دولت‌ایدئولوژیک تنها به بحران­های درونی محدود نمی­ شود بلکه زمینه­ ها و عوامل بیرونی تحول در آن را نیز باید در نظر گرفت^[۹۸۲]. از جمله­ پرتنش­ترینِ بحران­ها و شکاف­های معرفتی، بحران تقابلِ هیجان­گراییِ‌ایدئولوژیک با عقل­گراییِ تعامل­گرا با خِرَد جهانی است^[۹۸۳]. گرچه ساخت دولت مطلقه در‌ایران کوششی به سوی دولت عقلانی/دموکراتیک/قانونی بوده است، لیکن با آن فاصله بسیار نیز داشته است.
با تسلط گروه ­های اسلام­گرا پس از انقلاب شکوهمند اسلامی، مبارزه با شیوه زندگی مدرن و مدرنیسم در پوشش مبارزه با امپریالیسم آشکار شد. اختلال در روابط اقتصادی- سیاسی دولت انقلابی و ممالک غربی از یک سو و وقوع جنگ‌ایران و عراق از سوی دیگر همراه با تشدید وخامت اوضاع اقتصادی، ضرورت گسترش بسیج توده­ای هم برای دفاع در مقابل دشمن خارجی و هم جهت حمایت از حکومت انقلابی را‌ایجاد می­کرد. در‌این فضای گفتمانی، حقوق و تکالیف و امتیازات اجتماعی تنها در چارچوب سنتی پذیرفته می­شوند که به وسیله فقها تعبیر و تفسیر می­ شود و به ندرت، چیزی خارج از چارچوب سنت اسلامی به‌این تعبیر، دارای اصالت و ارزش ذاتی تلقی می­گردد. سنت اسلامی و اجرای آن نه به عنوان ابزاری برای رسیدن به هدفی دیگر چون تکامل و توسعه اجتماعی، بلکه خود به عنوان هدف اصلی تلقی می­ شود. از‌این رو مخالفت با حکومت اسلامی به معنای مخالفت با اسلام و احکام آن به شمار می­رود. در نتیجه، روحانیون نمایندگان و پاسداران و مفسران اصلی سنت اسلامی شدند و اقتدار سنت اسلامی منوط به اقتدار سیاسی طبقه روحانیون و علمای دین گشت.
این­گونه است که در گفتمان غالب بر اندیشه سیاسی معاصر، کل حقوق و تکالیف و هنجارها در متن سنت اسلامی نهفته است و فرد تنها در‌این متن حقوق و ارزش پیدا می­ کند. در‌ایدئولوژی انقلاب اسلامی، نه دولت یا حزب و یا طبقه خاصی بلکه سنت اسلامی که روحانیت مفسر اصلی آن است، تعظیم و تکریم می‌شود. میان سنت و افکار عمومی به عنوان محمل ظهور آن ضرورتاً پیوندی در کار نیست. البته گرچه ساختار دولت‌ایدئولوژیک همچنان تداوم دارد، اما از یک سو گرایش بسیج توده­ای نقصان یافته و از سوی دیگر، افکار عمومی آزادی و استقلال بیشتری از دولت‌ایدئولوژیک پیدا کرده و برخی زمینه ­های گذار به دموکراسی فعال شده است.
نیروهایی که به عنوان سنت­گرا و محافظه کار توصیف می­شوند، نظام سیاسی را به سوی قطب دموکراسی صوری سوق می­ دهند که جوهر ساختار قدرت سیاسی در نگرش سنتی به جمهوری اسلامی را تشکیل می­دهد. در مقابل، آنچه به عنوان نیروهای راست افراطی توصیف می‌شود قدری از دموکراسی صوری هم عقب­تر می­روند و از دولت‌ایدئولوژیک و جامع­القوای تمام­عیار دفاع می­ کنند. دو گفتمان سیاسیِ «سنت­گرا» و «راست افراطی» در تنش با تعابیر دموکراتیک از حکومت دینی هستند که در متن قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران مصوب ۱۳۵۸ با اصلاحات آن مصوب ۱۳۶۸ دیده می­ شود؛ متن چندوجهی پیچیده­ای که حکایت از کوشش برای ترکیب مبانی و منابع مختلف مشروعیت و اقتدار سیاسی دارد و به ظرافت و شایستگیِ تمام توانسته است دو پایه­ ولایت مطلقه فقیه – یعنی مقبولیت و مشروعیت – را در هم مستقر کند. اتفاقاً همین ظرافت تقنینی در قانونی اساسی است که تا حد زیادی‌این توانایی را‌ایجاد کرده که بشود موانع گفتمانیِ مذکور در سطح کل جامعه همواره کمرنگ­تر شوند و مجال بیشتری برای گفتمان مردم­سالاری دینی – و نه فقط حکومتِ دینیِ ضعیف از حیث پایگاه دموکراتیک – پدید آید. اما همچنان گفتمان­های ماقبلِ گفتمان نواندیشیِ دینی دارای پایگاه قدرت و توجیه هستند و مصرّانه می­کوشند سنت اسلامی را به عنوان راه­حلّی برای مسائل جامعه و عصر مدرن، به‌ایدئولوژی تبدیل کنند و‌این‌ایدئولوژی را زودبه­زود بازتولید کنند و سرزنده و مقتدر نگاه دارند.
به طور کلی، دولت­های ایدئولوژیک ذاتاً متضمن درجاتی از بحران مشروعیت، بحران مشارکت سیاسی و بحران کارایی هستند و لیکن‌این بحران­ها وقتی خطرآفرین می­شوند که با بحران سلطه و استیلا ترکیب شوند؛ خصوصاً آن که‌این گونه بحران­ها همیشه یکدیگر را تشدید می­ کنند^[۹۸۴]. در‌این خصوص، جامعه­شناسان سیاسی‌ایران و جهان، عمده­ترین مشکلات عمده نظامی- سیاسی‌ایران در دهه ۱۳۷۰ را‌این­گونه خلاصه کرده ­اند که، از یک سو سه منبع اصلی مشروعیت یعنی اقتدار کاریزمایی، پدرسالاری سنتی- روحانی و اقتدار قانونی با یکدیگر در تعارض بوده ­اند و‌این تعارض در سطح برخی کشمکش‌‌های سیاسی نیز بازتاب یافته است. از سوی دیگر، هیچ یک از‌این سه منبع نتوانسته است قوت کافی به دست آورد؛ چه، اقتدار کاریزمایی ماهیتاً شخصی و متحول است و نمی­تواند مبنای استقرار نظام در درازمدت باشد و از‌این رو می­باید در حدود قانون باقی بماند. سنت نیز نمی­تواند در شرایط متحول با صِرف تکیه بر قدرت، کارآییِ کافی به دست آورد. با خلل­هایی که در‌ایدئولوژی سنت­گرایی پدید آمده و آن را با محدودیت­های اساسی در برخورد با فشارهای داخلی و خارجی رو به رو ساخته است، گفتمان‌ایدئولوژیک رقیبی با پایگاه اجتماعی و علمی و دینیِ گسترده­ای پدیدار شده که با بهره ­برداری از بحران­های مذکور، برخی از کرسی­های اصلی قدرت را تصرف کرده و گفتمان نواندیشی دینی در عرصه حقوق عمومی جمهوری اسلامی را البته در چارچوب ارزش­های و مبانی حقوق اساسی جمهوری اسلامی‌ایران طرح و تقویت نموده است.
مطالعات به عمل آمده پیرامون ریشه­ها و ویژگی­های ضعف طبقات اجتماعی و تداوم ساختار قدرت سنتی در‌ایران، چه قبل و چه بعد از انقلاب شکوهمند اسلامی، نشان می­دهد از آنجا که نوسازی و اصلاحات از بالا روبنایی و کم­عمق بوده، ساختارهای اجتماعی و فرهنگی قدیم چندان تحولی پیدا نکرده و طبقات و گروه ­های سنتی همچنان مناسبات اجتماعی و نفوذ فراگیر خود را حفظ کرده ­اند^[۹۸۵]. به طور کلی، ساختار حکومت جمهوری اسلامی‌ایران در پرتو سه عنصر اساسی یعنی گرایش به جامعه توده­ای، قدرت روحانیت به عنوان طبقه، و‌ایدئولوژی سنت­گرایی صورت پذیرفته است. مجموعه‌این عوامل، موجد «دولت‌ایدئولوژیکِ مستقر» بوده است. اما بی تردید، بدون قدرت دولتی، فقه و سنت بیش از حد کنونی دستخوش امواج تحولات جهانی می‌شوند.
با‌این حساب و بر مبنای شناخت شرایط جامعه ­شناسی سیاسی‌ایرانِ معاصر، اکنون‌این پرسش مطرح است که زمینه ­های تحول در دولت‌ایدئولوژیک کدام­اند؟‌اینک سلطه سیاسی روحانیت، تعبیر فقهی و شرعی از نظریه سیاسی شیعه و استیلای ایدئولوژیک حکومت اسلامی پس از انقلاب نیز نوع تازه و خاصی از تعبیر و اصلاح در اندیشه دینی را طلب کرد. طبعاً نوع اصلاح­طلبی و رفرمی که به انگیزه احساس عقب­ماندگی از اروپا و یا سیطره استعمار برانگیخته می­شد، با نوع رفرمی که به واسطه شیوه خاص حکومت دینی برانگیخته می­ شود، بسیار متفاوت خواهد بود. همچنین اصلاح­طلبیِ دینی در واکنش به مشاهده پیشرفت و غلبه علوم مدرن، با اصلاح­طلبی در واکنش به مشاهده تبعات سلطه سنت به نام دین در عصر مدرن طبعاً تبعات بسیار متفاوتی دارند. در واکنش اول تأکید بر قوت و قدرت دین آشکار است؛ در حالی که در واکنش دوم، مسئله، امکان زندگی با سنت دینی در عصر مدرن است. از همین روست که در واکنش دوم همانا بر مسائلی چون حقوق بشر، هرمنوتیک معرفت دینی و مردم­سالاری دینی تأکید گذاشته می­ شود. پیشتر در همین زمینه، علامه اقبال لاهوری گفته بود: «ادعای نسل جدید مسلمانان پیرو آزادی­گری به‌این که می­خواهند اصول حقوقی اساسی اسلام را در پرتو تجربه خود و اوضاع جدید زندگی از نو تفسیر کنند، به عقیده من ادعای کاملاً برحقی است».^[۹۸۶]
بالاخره حکومت­ها دیگر نمی ­توانند به سهولت، مبانی مشروعیت قانون­گرایی و اقتدار قانونی را به حاشیه ببرند و کمرنگ کنند. جهانی شدن حقوق بشر، الگوی «حکمرانی مطلوب»، اصل مسئولیت بین ­المللی دولت در قبال رعایت و تضمین رعایت هنجارهای خِرَد جمعیِ جهانی و ملی^[۹۸۷]، و مؤلفه­ ها و ملاک­ها و معیارهای بسیار زیادی دیگری مانع از مجال یافتنِ دولت­ها برای به محاق بردن یا حتی به حاشیه کشاندنِ هنجارهای اجتماعی در تصمیم­سازی­ها و سیاستگذاری­های سیاسی و حقوقی و فرهنگی و… است. ضمن‌این که نباید مغفول داشت که‌ایدئولوژیک کردنِ سنت و تجدید عقاید سنتی در قالب‌ایدئولوژی­های به ظاهر مدرن نیز خطر پنهان و مانع عمده­ای برای شکل­ گیری جامعه مدنی و تحول سیاسی است. به خاطر همین دغدغه­هاست که دوران گذار معمولاً از حیث تولید نظریه و اندیشه، دوران پربار و مولّدی است؛ زیرا نیروهای فکری و سیاسی برای توضیح و توجیه مواضع، علائق و‌ایدئولوژی خود به نظریه­پردازی دست می­یازند^[۹۸۸]. اما به هر روی،‌ایجاد امنیت و نظم، اجرای قانون، تأمین رفاه، توزیع عادلانه ثروت­ها، حل منازعات،‌ایجاد همبستگی و تطبیق با شرایط جدید از جمله کارویژه­های دولت مدرن است. هدف اصلاحات و دموکراتیزاسیون تنها تضمین حقوق فردی و تقویت نیروهای جامعه مدنی‌ایست بلکه تأسیس یا تحکیم ساختار دولت مدرن که پاسخگوی نیازها و خواسته­ های جامعه جدید است، نیز از جمله‌این اهداف به شمار می­رود؛ اهدافی نه تنها کاملاً سازگار با مقاصد شریعت اسلام، بلکه حتی مورد توصیه و بسا که مورد الزام اسلام.
با توجه به‌این حقیقت که همه ساحت­های سیاستگذاری عمومی در‌ایران و هر کشور دیگر، بی تردید متأثر از گفتمان سیاسی غالب بر فضای فکری و تلاش گفتمان­های رقیب برای غلبه بر آن گفتمانِ غالب کشور است، تحلیل اجمالی مذکور از سیر تحول اندیشه سیاسی معاصر در‌ایران نشان می­دهد همواره هر گفتمان سیاسی که بر فضای کشور مسلط شده، افراط کرده و یا اسلوب­هایی را از غرب وارد ساخته (نظم مدرن رضاخانی)، یا رویکرد سنتی به شریعت و فقه را کوشیده بر نواندیشی سیاسی و دینی تحکّم کند (نظم سلطانی دوره میانه تمدن مسلمانان، که البته به پای اسلام نباید گذاشت)، و یا ملی­گرایی و عرف­مداری را دستمایه تضعیف هنجارهای دینی و دستاوردهای قابل گرته­برداری از تجارب سیاسی و اجتماعی مغرب­زمین نماید. همان­طور که اندیشه سیاسی در‌ایران هرگاه یکی از سه منبع شرعی، ملی و غربی را تقویت و آن دو دیگر را تضعیف کرد با واکنش سرسختانه­ی دو منبع دیگر مواجه شد و به جای تحول به قهقرا انجامید، تدوین الگوی سیاست جنایی نیز در گرو عدم تکرار اشتباه رایج و مشابه (افراط در یکی از سه منبع اصلی سیاست جنایی‌این: شرع، عرف، غرب) است.