۳-۴-۱-۲- آئین رسیدگی به تقاضای شهروند

به عنوان اصل کلی، درخواست دسترسی به اطلاعات باید به سرعت و بدون ایجاد مانع و مشکل عمدی به جریان بیفتد. در عین حال وقتی درخواستی رد می‌شود درخواست کننده باید از امکان طرح موضوع در مرجعی مستقل برخوردار باشد. برای حصول اطمینان از رعایت حق شهروند در دسترسی به اطلاعات، فرایند تصمیم گیری درباره‌ تقاضای دسترسی به اطلاعات در سه سطح جداگانه و مستقل باید قابل رسیدگی باشد. ابتدا دستگاه دولتی دارنده‌ی اطلاعات ‌در مورد آن نظر دهد، سپس این نظر قابل تجدیدنظر در یک نهاد اجرایی مستقل و در نهایت تصمیم نهاد اجرایی فوق قابل رسیدگی فرجامی در مرجع قضایی باشد. برای مثال «در انگلستان، دیوان تخصصی به نام «دیوان اطلاع رسانی» پیش‌بینی شده است تا به تجدیدنظر خواهی از واحدهای اداری رسیدگی نماید. در عین حال، مرجع تجدیدنظر باید بتواند مؤسسه‌های مشمول قانون دسترسی به اطلاعات را به ارائه و افشای اطلاعات ملزم نماید.» ^[۲۴۲]

نقض برجسته‌ای که در قانون «انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات» دیده می‌شود، همین امر است؛ بدین معنا که نهادی برای تجدیدنظر در تصمیم مقام اداری پیش‌بینی نشده است. شاید در ابتدای امر به نظر برسد که ماده ۱۸ قانون با عبارت«… رفع اختلاف در چگونگی ارائه اطلاعات موضوع این قانون از طریق ایجاد وحدت رویه…. بر اختلاف میان متقاضی و اداره ارائه کننده‌ اطلاعات تأکید می‌کند ولی با تعمق در سیاق ماده و نیز ترکیب «از طریق ایجاد وحدت رویه» نادرستی این تلقی آشکار می‌شود. زیرا وحدت رویه، ناظر بر هماهنگی رویه‌های مؤسسه‌های ارائه دهنده اطلاعات است و با شهروندان ارتباطی نمی‌یابد. به نظر می‌رسد اگر رسیدگی به اعتراض متقاضی در صلاحیت کمیسیون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات یا کمیته‌ایی فرودست آن امّا زیر نظارت آن مرجع سپرده شود، مقصود برآورده خواهد شد، در عین حال، برای تجدیدنظر نیز اگر مرجع قضایی در این خصوص پیش‌بینی شود به تضمین اجرای مفاد قانون یاری بیش تری خواهد رساند. در این زمینه، دیوان عدالت اداری با توجه به صلاحیت آن دررسیدگی به آرای مراجع شبه قضایی مشابه می‌تواند مرجع مناسبی باشد. همچنین، دستگاه دولتی مکلف است هنگامی که اطلاعات درخواست شده، ‌پراکنده و یا مبهم است، به متقاضی کمک کند، متأسفانه در قانون «انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات» ‌به این زمینه نیز اشاره‌ایی نشده است و شاید منظور این بوده است که در آئین نامه‌ایی بدان پرداخته شود. ^[۲۴۳]افزون بر موارد فوق، اگر محدوده زمانی برای ارائه اطلاعات به متقاضیان از سوی دستگاه‌های اجرایی در نظر گرفته نشود، به آسانی می‌توان اصل آزادی اطلاعات و حق دسترسی را زیر سؤال برد. این اصل به درستی در ماده ۸ قانون «انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات» مورد شناسایی قرار گرفته است و اداره باید در سریع ترین زمان ممکن به تقاضا پاسخ دهد و در هر حال نباید پاسخ بیش از ده روز از زمان دریافت درخواست ارائه شود. در بیش تر قوانین دسترسی به اطلاعات مهلت زمانی فوق مورد تأکید قرار گرفته است. برای مثال، درترکیه، مطابق قانون «حق برخورداری از اطلاعات» مهلت ارائه‌ اطلاعات ۱۵ روز است که تا ۳۰ روز نیز قابل تمدید می‌باشد. ^[۲۴۴]

۳-۴-۱-۳- ساختار و نحوه عملکرد نهاد ناظر بر دسترسی به اطلاعات

ماده ۱۸ قانون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات به مرجع نظارت بر دسترسی به اطلاعات، یعنی کمیسیون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات، اختصاص یافته است. در ترکیب کمیسیون نمایندگان قوه‌ی مجریه، وزیر فرهنگ و ارشاداسلامی (به عنوان رئیس کمیسیون)، وزیر ارتباطات و فناوری اطلاعات، وزیر اطلاعات، وزیر دفاع و پشتیبانی نیروهای مسلح و معاون راهبردی رئیس جمهورحضور دارند. دبیر شورای فناوری اطلاعات کشور عضو دیگر کمیسیون است. نکته مهم در این کمیسیون، حضور کم رنگ مقامات قضایی و نمایندگان قوه مقننه در آن است. از قوه قضائیه به عنوان یکی از قوای سه گانه تنها رئیس دیوان عدالت اداری حضور دارد در صورتی با توجه به اهمیت موضوع و لزوم نظارت بر اقدامات مقامات اجرایی، شایسته بود که حداقل نماینده دیگری نیز از قوه قضائیه حضور می‌داشت. نکته مهم دیگر وجود اعضایی از سازمان‌های مردم نهاد و مستقل مانند کانون وکلای دادگستری و مطبوعات است که شایسته بود در ترکیب کمیسیون حضور داشته باشند، از سوی دیگر برای حضور در این مرجع اعضایی پیش‌بینی شده اند که مشخص نیست ‌به این کمیسیون چه ارتباطی دارند مانند دبیر شورای عالی فناوری اطلاعات کشور. ^[۲۴۵]

متأسفانه پس از گذشت حدود پنج سال از تصویب قانون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات هنوز کمیسیون موضوع ماده ۱۸ این قانون که باید به دستور رئیس جمهور تشکیل شود، تشکیل نشده است. شایسته است این کمیسیون هر چه زودتر تشکیل شود تا بتواند وظایف قانونی خود را انجام دهد.

۳-۴-۲- ارزیابی ماهوی قانون انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات

۳-۴-۲-۱- ابهام و اجمال در واژگان و تعاریف

نخستین ابهام را در عنوان قانون می‌توان یافت: «انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات» در لایحه‌ی قانونی که در سال ۱۳۸۳ تقدیم مجلس شورای اسلامی شد عنوان «آزادی اطلاعات» برگزیده شده بود که خود مبهم بود «زیرا آزادی اطلاعات جزیی از آزادی دسترسی به اطلاعات عمومی است نه کل آن» ^[۲۴۶] مجلس شورای اسلامی با توجه به محتوای لایحه، عنوان آن را به لایحه انتشار و دسترسی آزاد به اطلاعات، (عنوان کنونی قانون)تغییر داده‌«^[۲۴۷]

در این عنوان نیز ابهام هایی وجود دارد: نخست، صفت «آزاد‌ «به چه معنا است؟ آیا اصلاً وجود این وصف با توجه به هدف قانون گذار و چارچوب قانونی که برای اعمال این حق در نظر گرفته می‌شود، ضروری است ؟ دوم، در عنوان قانون مفهوم عامی از «اطلاعات» در نظر گرفته شده است که این مفهوم عام این ابهام را پدید آورد که آیا مطلق اطلاعات مورد نظر است؟ با امعان نظر به قانون چنین فرضی منتفی است و در نتیجه عنوان با مفاد قانون هماهنگی ندارد. به نظر می‌رسد وجود وصف «دولتی» برای «اطلاعات» به جای وصف «آزاد» برای انتشار ضروری تر باشد.

یکی از مشکلات ماهوی که در قانون به چشم می‌خورد و به ویژه در ماده ۱۰ قانون قابل مشاهده است یک ‌دست نبودن کلمات و اصطلاحات به کار رفته است. به عنوان مثال، در حالی که در نخستین ماده قانون و در بخش تعاریف، از مؤسسات عمومی و خصوصی نام برده شده است در بند (و)از ماده ۱۰ قانون به کلمه واحد اشاره شده است و در ادامه، در تبصره همان ماده گفته شده که «حکم این ماده ‌در مورد دستگاه هایی که زیرنظر مقام رهبری است منوط به عدم مخالفت معظم له می‌باشد» و واژه دستگاه به جای مؤسسه به کار رفته است. ^[۲۴۸]

پنجمین دلیل این است که ادله وجوب انکار منکر و اظهار حق در صورت امکان ابراز آن ، مستلزم این است که قاضی می‌تواند بر طبق علم خود حکم کند .

ششمین دلیل در کلام محقق کنی آمده است . در این دلیل به آیات شریفه ای که دلالت بر لزوم حکم بما انزل الله می‌کند استناد شده است و گفته شده که این آیات منطوقاً و مفهوماً دلالت بر جواز حکم قاضی به علم خود می‌کند . ^[۶۲]

قانون‌گذار در لایحه جدید مجازات اسلامی از قول مشهور پیروی ‌کرده‌است و علم قاضی را به عنوان یکی از ادله اثبات در امور کیفری در ماده ۱۵۹ بیان ‌کرده‌است . در این ماده آمده است :

ادله اثبات جرم عبارتند از : اقرار ، شهادت ، قسامه و سوگند در موارد مقرر قانونی و علم قاضی .

در تبصره این ماده آمده : احکام و شرایط قسامه که برای اثبات و یا نفی قصاص و دیه معتبر است ، مطابق مقررات مذکور در کتاب قصاص و دیات این قانون خواهد بود .

مشاهده می شود قانون‌گذار ادله اثبات را برای تمامی جرایم در ماده ۱۵۹ بیان ‌کرده‌است .که در باب حدود نیز این ادله پذیرفته می شود لیکن با توجه به تبصره ماده ۱۵۹ و ماده ۲۰۷ قسامه و سوگند از شمول این ادله خارج است . ماده ۲۰۷ لایحه بیان داشته است : « حدود و تعزیرات با سوگند ثابت نمی شود ؛ … »

‌بنابرین‏ در جرایم مستوجب حد ادله اثبات عبارتند از : اقرار ، شهادت ، علم قاضی . قانون‌گذار از نظر فقهایی پیروی ‌کرده‌است که قائلند ، علم قاضی چه در حق الله و چه در حق الناس معتبر و حجت است و علمی را به عنوان مستند حکم معتبر می‌داند که : اولاً : منبع و مستند آن علم معلوم باشد و قاضی آن را در حکم ذکر کند و معلوم است این مستند باید یقینی باشد و قاضی نمی تواند ، گفته های دیگران ، عکس ، مکالمه تلفنی و نظایر آن را مستند قرار دهد . ثانیاًً : این علم باید از طریق متعارف به دست آمده باشد ، مانند اینکه قاضی خود شاهد وقوع جرم باشد . به طوری که چنین مشاهده ای برای او اقناع و اطمینان وجدان حاصل کند و حتی یک درصد هم احتمال خلاف آن را ندهد . ثالثاً : علم قاضی از طرق متعارف به دست آمده باشد .

مقنن در هیچ یک از قوانین کیفری تعریفی از علم قاضی ارائه نداده است . اینک در لایحه برای نخستین بار به تعریف « علم قاضی » پرداخته است . علم قاضی عبارت است از یقین حاصل از مستندات بین در امری که نزد قاضی مطرح است . در مواردی که مستند حکم ، علم قاضی است ،قاضی مکلف است قرائن و امارات بین علم خود را به طور صریح در حکم ذکر کند . ( ماده ۲۱۰ لایحه ) یعنی قاضی باید به علم یقینی برسد . علمی که بتواند حق را از باطل تمییز دهد اگر قاضی با وجود قرائن و امارات به علم نرسد نباید اصدار حکم کند بلکه باید اطمینان کامل یافته سپس ‌بر اساس آن حکم دهد .

اهمیت پذیرش علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات در بحث تعارض ادله مشخص می شود . چرا که در ‌جایی که علم قاضی با سایر ادله در تعارض باشد علم قاضی معتبر است . علم قاضی دلیل مستقل و حقی مقدم بر سایر ادله از قبیل اقرار و بینه می‌باشد و این امری صحیح و منطبق با شریعت مقدس اسلام که قانون‌گذار ما خود را مکلف به متابعت از آن می‌داند ، می‌باشد . ماده ۲۱۱ لایحه ‌به این مورد تصریح ‌کرده‌است :

در صورتی که علم قاضی با ادله قانونی دیگر در تعارض باشد ، اگر علم بین باقی بماند ، آن ادله برای قاضی معتبر نخواهد بود و قاضی با ذکر مستندات علم خود و جهات رد ادله دیگر ، رأی‌ صادر می‌کند و چنانچه برای قاضی علم حاصل نشود ، آن ادله معتبر بوده و ‌بر اساس آن ها رأی‌ صادر می شود .

ب : تشریح جهت تحصیل علم قاضی

در همه جرایم قاضی باید به علم برسد تا حکم دهد چون این حکم به منزله نظر دادگاه است و نظر دادگاه یعنی پی بردن به مجرم بودن شخص و فرض بر این است که قاضی به علم رسیده که تصمیمی مانند اعدام را متخذ شده است . علم قاضی از محتویات پرونده است ، ‌بنابرین‏ علم قاضی که علمی نوعی است و از علم شخصی قاضی به دست نمی آید .

علم نوعی: علمی­است­که ‌بر اساس مدارک، اوراق، بازجویی­ها واسنادموجود ‌در پرونده به­دست می ­آید .

علم شخصی : یعنی خود شخص قاضی می‌داند مثلاً متهم را دیده می‌گوید : « تو همسایه من هستی و من تو را مشاهده کرده ام و من می دانم و علم دارم که شما این کار را انجام داده اید .» این علم علمی شخصی است قاضی حتی اگر شخصاً علم داشته باشد نمی تواند بر اساس علم شخصی حکم دهد . اگر دیده باشد ، خودش نمی تواند حکم دهد و باید قاضی دیگری رسیدگی کند و حکم دهد پس علم قاضی نوعی است .

گاهی این علم ‌بر اساس همین ادله و راه های اثبات جرم ( اقرار ، شهادت شهود ) به دست می‌آید . اما گاهی اقرار و شهادت شهودی در کار نیست . بیشتر پرونده های قضایی با این مشکل ها مواجه هستند اما یکسری قرائن ، امارات ، و اوضاع و احوال دیگری از قبیل سوابق شخصی ، اطلاعات به دست آمده از مطلعین ، پیدا شدن اموال سرقتی از خانه متهم و … وجود دارند که به کمک آن ها می توان به یک سری نتایج مبنی بر وقوع جرم از سوی شخص مورد نظر دست یابیم .

شرط بسیار مهم برای امکان تمسک قاضی به علم خود این است که باید قرائن و امارات بین مستند علم خود را به طور صریح در حکم ذکر کند . قاضی لازم است مستند علم خود را بیان کند . یعنی امارات و قرائن و شواهدی را که از مجموع آن ها علم حاصل نموده یک یک ذکر کند تا هم مستند او قوی و محکم و غیرقابل خدشه باشد و هم از اتهام و سوءظن مبرا باشد . برخی از این قرائن در ماده ۲۱۰ آورده شده است . مواردی از قبیل نظریه کارشناس ، معاینه محل ، تحقیقات محلی ، اظهارات مطلع ، گزارشان ضابطان و سایر قرائن و امارات می‌تواند مستند علم قاضی قرار گیرد .

اگر قاضی خود را بی نیاز از بیان مستندات منشا علم خود دیده و به علم خود عمل کند به خصوص در موارد علنی نبودن دادرسی ، خود را در مظان اتهام و بی عدالتی قرار خواهد داد .

اداره حقوقی دادگستری در نظریه مشورتی شماره ۲۲۳۱/۷-۷/۶/۷۶ شرایط علم قاضی را چنین بیان ‌کرده‌است : در بعضی موارد قاضی می‌تواند به علم خود که از طریق متعارف حاصل شده است عمل کند و باید مستند علم خود که از طریق متعارف حاصل شده است عمل کند و باید مستند علم خود را قید کند و این که در این قلمرو می توان بر قاضی تخلف گرفت یا نه ، یک امر موضوعی است و پاسخ آن به نحوه اقدام و عملکرد قاضی بستگی دارد .

هنگامی که قانون می‌گوید که قاضی باید مستند علم خود را ذکر کند ، علم باید از عالم ذهن به عالم ماده بیاید تا قابل کنترل و بررسی باشد .

علمی معتبر است که از راه های متعارف و معمول فراهم آمده باشد نه از راه های غیرعادی مانند مکاشفه و الهام یا علوم غریبه نظیر خواب مصنوعی ، هیپنوتیزم ، سحر و جادو و تله پاتی و… یعنی علم قاضی باید از طریقی به دست آمده باشد که مردم نوعاً از آن طریق ، تحصیل علم می‌کنند و به آن ترتیب اثر می‌دهند . به هر حال اگر علم به طریق متعارف برای قاضی حاصل شود ، موجبی برای نقض حکم صادره در مراحل بالاتر وجود ندارد و چنانچه حصول علم به نحو متعارف نباشد حکم صادره قابل نقض در محاکم بعدی خواهد بود .^[۶۳]

طبق نظر گیلان و استارکس (۲۰۰۳) سهام‌داران نهادی و به ویژه سهام‌داران نهادی خارجی ، نقش اصلی را در در شکل گیری تغییرات در بسیاری از سیستم های حاکمیت شرکتی داشته اند (مهرانی و یگران۱۳۸۹،۲۵). از دیدگاه نظری ، جایگاه سرمایه گذاران نهادی در حاکمیت شرکتی بسیار پیچیده است . از یک دیدگاه ، سرمایه گذاران نهادی یکی دیگر از ساز و کارهای حاکمیت شرکتی نیرومند را بازنمایی می‌کنند که می‌توانند بر مدیریت شرکت نظارت داشته باشند . زیرا آن ها هم می‌توانند بر مدیریت شرکت نفوذی چشم گیر داشته باشند و هم می‌توانند منافع گروه سهام‌داران را همسو کنند . راه هایی که بدان وسیله سهام‌داران می‌توانند بر مدیریت نظارت کنند عموماً در چارچوب نظریه نمایندگی معرفی می‌شود . هر روز بر اهمیت نقش نظارتی سرمایه گذاران نهادی افزوده می‌شود زیرا آن ها بسیار بزرگ و با نفوذ شده اند ، و در عین حال تمرکز مالکیت به عنوان ساز و کاری مهم یاد می‌شود که مشکلات نمایندگی را کنترل می‌کند و حمایت از منافع سرمایه گذاران را بهبود می‌بخشد. با این وجود ، چنین تمرکزی می‌تواند اثرات منفی هم داشته باشد ، مانند دسترسی به اطلاعات محرمانه ، که عدم تقارن اطلاعاتی را بین آن ها و سهام‌داران کوچکتر ایجاد می‌کند . سرمایه گذاران نهادی همچنین می‌توانند تضادهای نمایندگی را به واسطه وجودشان در مقام کارگمار ( یا اصیل ) عمده ، وخیم تر کنند . اگرچه با رشد تمرکز مالکیت این مشکل هم بر طرف می‌شود (برجی،۱۳۹۱،۴۵).

گروه‌های پرشماری در حاکمیت شرکتی نفوذ دارند، در این میان سهام‌داران، به ویژه سهام‌داران نهادی نقشی مهمی ایفا می‌کنند. در بریتانیا چهار نوع اصلی از سرمایه‌گذاران نهادی عبارتند ازصندوق‌های بازنشستگی۱ شرکت‌های بیمه‌ عمر، صندوق‌های سرمایه‌گذاران مشترک^[۱۰]

واحدهای اوراق بهادار و صندوق‌های مشترک سرمایه‌گذاری^[۱۱]. از دیدگاه نظری، جایگاه سرمایه‌گذاران نهادی در حاکمیت شرکتی بسیار پیچیده است. از یک دیدگاه، سرمایه‌گذاران نهادی یکی دیگر از ساز و کارهای حاکمیت شرکتی نیرومند را بازنمایی می‌کنند که می‌توانند بر مدیریت شرکتی نظارت داشته باشند. زیرا آنان هم می‌توانند بر مدیریت شرکت نفوذی چشم‌گیر داشته باشند و هم می‌توانند منافع گروه‌های سهام‌داران را همسو کنند. راه‌هایی که بدان وسیله سهام‌داران می‌توانند بر مدیریت نظارت کنند عموماً در چارچوب نظریه نمایندگی معرفی می‌شود. هر روز بر اهمیت نقش نظارتی سرمایه‌گذاران نهادی افزوده می‌شود زیرا آنان بسیار بزرگ و با نفوذ شده‌اند، و در عین حال تمرکز مالکیت^[۱۲] قابل ملاحظه‌ای را به دست آورده‌اند. البته، در نوشته های حاکمیت شرکتی از تمرکز مالکیت به عنوان ساز و کاری مهم یاد می‌شود که مشکلات نمایندگی را کنترل می‌کند و حمایت از منافع سرمایه‌گذاران را بهبود می‌بخشد. با وجود این، چنین تمرکزی می‌تواند اثرات منفی هم داشته باشد، مانند دسترسی به اطلاعات محرمانه، که عدم تقارن اطلاعاتی^[۱۳] را بین آنان و سهام‌داران کوچک‌تر ایجاد می‌کند. سرمایه‌گذاران نهادی هم چنین می‌توانند تضادهای نمایندگی را به واسطه وجودشان در مقام کارگمار (یا مالکی) عمده، که مشکلات برخاسته از جدایی مالکیت و کنترل را کاهش می‌دهد، وخیم‌تر کنند. اگرچه با رشد تمرکز مالکیت این مشکل هم برطرف می‌شود (حساس یگانه وپوریانسب،۴،۱۳۸۴).

سرمایه‌گذاران نهادی، می‌توانند مشکلات کارگزاری را به دلیل توانایی،نفوذو تنوع بخشی حل و فصل نمایند. لذا به نظر می‌رسد که سرمایه‌گذاران نهادی، در مقام سهام‌داران شرکت‌ها، هم علت و هم چاره یا راه‌حل مشکل نمایندگی را بازنمایی می‌کنند.

دو مکتب فکری ‌در مورد نقش سرمایه‌گذاران نهادی در شرکت وجود دارد یک مکتب فکری مثل بوش(۱۹۹۸)وپورتر^[۱۴](۱۹۹۲) بیان می‌کند که سهام‌داران نهادی ذاتاً کوتاه مدت‌گرا هستند. این سرمایه‌گذاران نهادی، سرمایه‌گذاران موقتی هستند که عمدتاًً در تعیین قیمت سهام به سود جاری توجه دارند نه سودهای بلندمدت. ارزیابی منظم عملکرد و رتبه‌بندی عملکرد سرمایه‌گذاران نهادی، انگیزه هایی را در آن‌ ها برای اتخاذ افق سرمایه‌گذاری کوتاه مدت ایجاد می‌کند. این افق کوتاه مدت، سرمایه‌گذاران نهادی را از انجام هزینه های نظارت باز می‌دارد زیرا بعید است که منافع این نظارت در کوتاه مدت نصیب آن‌ ها شود. به علاوه به دلیل نیاز به تغییر در پرتفوی برای بهبود عملکرد، زمان و منابع کافی در اختیار سرمایه‌گذاران نهادی قرار ندارد تا خود را درگیر نظارت شرکت‌های موجود در پرتفوی نمایند. به علاوه قراردادهای پاداش مدیران عمدتاًً به سودهای جاری و قیمت سهام شرکت وابسته است. بازار نیروی کار مدیریتی نیز قیمت مدیران را ‌بر اساس عملکرد شرکت تعیین می‌کنند و تعویض مدیر عامل ‌بر اساس عملکرد سودهای جاری انجام می‌شود. معاملات سرمایه‌گذاران نهادی به اخبار سودهای جاری حساس است. لذا مدیران انگیزه های فراوانی برای جلوگیری از کاهش سود دارند. اما مکتب فکری دیگرمثل بلک^[۱۵] (۱۹۹۴) بیان می‌کند که هنگامی که مالکیت سهام شرکت در بین عده کمی سرمایه‌گذار (به ویژه سرمایه‌گذاران نهادی) متمرکز باشد، مشکلات جدایی مالکیت و کنترل کاهش می‌یابد. هنگامی که سهامی که نهادها مالک آن هستند افزایش یابد، خروج از شرکت هزینه بیشتری دارد، زیرا فروش‌های عمده سهام معمولاً مستلزم تخفیفات عمده است. هم چنین چون این سهام‌های عمده، ارزش پولی زیادی دارند، در صورت غیرفعال ماندن سرمایه‌گذار نهادی و یا آگاه نبودن از عملکرد ضعیف شرکت‌های موجود در پرتفوی، وی در معرض زیان بیشتری نسبت به سرمایه‌گذاران که منافع کمتری در شرکت دارد قرار می‌گیرد(مرادی۲۳,۱۳۸۶,).

۲-۵-۳- دلائل حضور سهام‌داران نهادی در حاکمیت شرکتی

از مفاد این نظریات در زمان حاکمیت قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ نیز می توان بهره جست و بر این اساس می توان چنین بیان داشت که با جمع بین مقررات قانون مجازات اسلامی ( ماده ۴۷ ) و قانون تشدید، این نتیجه حاصل می‌گردد که اختلاس ، تا میزان یکصد میلیون ریال، قابل تعلیق است اما زاید بر این مبلغ غیر قابل تعلیق است مگر اینکه قبل از صدور کیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد نماید که در این حالت، دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می کند و اجراء مجازات حبس را معلق ولی حکم انفصال درباره او اجراء خواهد شد.

‌بنابرین‏ ، با چنین تفسیری، تعارض و ابهام از قوانین مجازات و تشدید، برداشته می شود و با جمع مجازات ها می توان برداشت صحیحی از این مواد به ظاهر متعارض ارائه کرد.

در حقوق عراق نیز تعلیق مجازات در ماده ۱۴۴ قانون عقوبات پذیرفته شده است . تعلیق مجازات در حقوق عراق نیز همچون ایران تابع شروطی است و دارای محدوده زمانی نیز می‌باشد. از جمله آنکه مطابق با ماده ۱۴۵ این قانون محکوم علیه باید در دوره تعلیق مجازات از دستورات دادگاه پیروی نموده و حسن اخلاق داشته باشد. مدت زمان تعلیق مجازات نیز سه سال است. اما نکته حایز اهمیت در خصوص تعلیق مجازات در حقوق عراق این است که مطابق با ماده ۱۴۴ این قانون، تعلیق صرفا در مجازات های حبس تا شش سال قابل اعمال است و از آن جا که مجازات اختلاس ده سال حبس می‌باشد، لذا امکان تعلیق مجازات مختلس در حقوق عراق وجود ندارد.

گفتار دوم: تخفیف مجازات

تخفیف مجازات، از جمله ابزار ارفاقی است که گاه اجبارا و گاه نیز به صورت اختیاری، در احکام محکومیت به چشم می‌خورد. تخفیف در لغت به معنای سبک کردن، کاستن، تسکین دادن و آرام دادن است.^[۷۸]

تخفیف مجازات: کاستن میزان مجازات تعزیری یا بازدارنده متهمی که به جهتی از جهات مخففه قانونی مستحق تخفیف است. منظور از تخفیف مجازات این است که قاضی میزان مجازات را از حداقل تعیین شده در قانون کمتر و خفیفتر نماید و الاحکم مجازات به حداقل قانونی، تخفیف مجازات محسوب نمی‌گردد.^[۷۹]

تخفیف بر سه نوع است:

۱) تخفیف قانونی: که این نوع تخفیف الزامی است و مقننن به لحاظ خاص و با انگیزه‌ای مشخص ارتکاب فعل مجرمانه را مورد تخفیف قرار می‌دهد. مانند مواد ۵۳۱ و ۵۳۸ قانون مجازات اسلامی.

۲) تخفیف قضائی: که همان اختیار دادگاه بر تخفیف مجازات قانونی پس از احراز کیفیات مخففه است.

۳) انواع دیگر تخفیف: مانند تخفیف مندرج در مادۀ ۲۷۷ قانون آئین دادرسی کیفری (اسقاط حق تجدید نظر خواهی قبل از قطعیت حکم و قبل از سپری شدن مدت تجدید نظر و تخفیف وفق مادۀ ۶ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری (صرف نظر شاکی یا مدعی خصوصی در جرائم غیر قابل گذشت بعد از قطعی شدن حکم.^[۸۰]

تخفیف اختیاری که در مواد ۳۷ و ۳۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ پیش‌بینی شده است را برخی حقی مشروط برای مجرم دانسته اند.حقی مشروط برای مجرم که در صورت وجود شرایط مقرر و فقدان موانع دادگاه می‌تواند نسبت به اجرای آن بر اساس مروت یعنی حسن و قبح عرفی و اجتماعی و لحاظ مجموع شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر قضیه اقدام کند.^[۸۱]تطبیق مجازات با شخصیت متهم علاوه بر اینکه دادرس را قادر می‌سازد سوابق گذشته و روحیات او را مورد توجه قرار دهد با تمسک به کیفیات مخففه می‌تواند عدالت را همان­طور که وجدان عمومی خواستار آن است بدون اقدام و دخالت قوۀ مقننه در مسیر تحول و ترقی قرار دهد.^[۸۲]

قانون گذار در ماده ۳۷ و ۳۸ قانون مجازات اسلامی، به تخفیف مجازات پرداخته است.

مطابق با ماده ۳۷ : «درصورت وجود یک یا چند جهت از جهات تخفیف، دادگاه می‌تواند مجازات تعزیری را به نحوی که به حال متهم مناسبتر باشد به شرح ذیل تقلیل دهد یا تبدیل کند:

الف- تقلیل حبس به میزان یک تا سه درجه
ب- تبدیل مصادره اموال به جزای نقدی درجه یک تا چهار
پ- تبدیل انفصال دائم به انفصال موقت به میزان پنج تا پانزده سال
ت- تقلیل سایر مجازات­های تعزیری به میزان یک یا دو درجه از همان نوع یا انواع دیگر »

و در ماده ۳۸ که به جهات تخفیف اختصاص دارد این طور مقرر شده است: «جهات تخفیف عبارتند از:

الف- گذشت شاکی یا مدعی خصوصی
ب- همکاری مؤثر متهم در شناسایی شرکا یا معاونان، تحصیل ادله یا کشف اموال و اشیاء حاصله از جرم یا به کار رفته برای ارتکاب آن
پ- اوضاع و احوال خاص مؤثر در ارتکاب جرم، از قبیل رفتار یا گفتار تحریک آمیز بزه دیده یا وجود انگیزه شرافت­مندانه در ارتکاب جرم
ت- اعلام متهم قبل از تعقیب یا اقرار مؤثر وی درحین تحقیق و رسیدگی
ث- ندامت، حسن سابقه و یا وضع خاص متهم از قبیل کهولت یا بیماری
ج- کوشش متهم به منظور تخفیف آثار جرم یا اقدام وی برای جبران زیان ناشی از آن
چ- خفیف بودن زیان وارده به بزه دیده یا نتایج زیانبار جرم
ح- مداخله ضعیف شریک یا معاون در وقوع جرم

تبصره۱- دادگاه مکلف است جهات تخفیف مجازات را در حکم خود قید کند.

تبصره۲- هرگاه نظیر جهات مندرج در این ماده در مواد خاصی پیش ­بینی شده باشد، دادگاه نمی تواند به موجب همان جهات، مجازات را دوباره تخفیف دهد. »

علاوه بر مواد عام مذکور در قانون مجازات اسلامی، مقنن در قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری نیز به بحث تخفیف مجازات ها پرداخته است.

قانون‌گذار در تبصره شش ماده پنج قانون تشدید اشعار می‌دارد :

« ‌در کلیه موارد مذکور در صورت وجود جهات تخفیف دادگاه مکلف به رعایت مقررات تبصره یک ماده یک از لحاظ حداقل حبس و نیز بنا به مورد حداقل انفصال موقت یا انفصال دائم خواهد بود »

تبصره یک ماده یک همین قانون می‌گوید:

«در کلیه موارد مذکور در این ماده در صورت وجود جهات و کیفیات مخففه دادگاه می‌تواند با اعمال ضوابط مربوط به تخفیف مجازات مرتکب را فقط تا حداقل مجازات مقرر در این ماده و انفصال ابد از خدمات دولتی تقلیل دهد ولی نمی‌تواند به تعلیق اجرای کیفر حکم دهد.»

در این که آیا رعایت دو تبصره فوق با عنوان تخفیف مجازات تناسب دارد یا این که در حقیقت دو تبصره فوق نوعی محدودیت تخفیف را در نظر گرفته اند نظریات مختلفی وجود دارد که به توضیح آن ، پرداخته می‌شود؛ به نظر می‌رسد که در قانون تشدید ‌در مورد تخفیف، محدودیت قانونی وجود دارد اگر کیفیات مخففه وجود داشته باشد ، نمی‌شود کمتر از حداقل را تعیین کرد.

اما ماده۳۷ قانون مجازات اسلامی محدودیت های دیگری وضع نموده است ؛ که بر اساس آن مجازات حبس اختلاس که از درجه ۴ و ۵ می‌باشد از یک تا سه درجه قابل تخفیف است.بر این اساس مجازات اختلاس در صورت وجود جهات مخففه تا درجه ۷ و هشت ، قابل تخفیف است . یعنی تا سه ماه حبس.

منابع پرداخت محکوم به و ایفاء تعهد توسط ثالث در حقوق ایران

در حقوق ایران به مواد قانونی و آرای قضایی متعددی برخورد می‌کنیم که به بحث ایفاء تعهد و پرداخت محکوم به توسط ثالث پرداخته و حکمی راجع به آن وضع کرده‌اند. البته برخی از این مواد به موضوع کلی ترین از موضوع پایان نامه پرداخته‌اند و راجع به ” پرداخت دین دیگری ” می‌باشند ؛ با وجود اینکه موضوع پایان نامه خاص تر از تأسیس حقوقی موصوف است ، لکن برای اداء حق مطلب و استخراج قواعد کلی مجبور به ورود به تمام موارد مرتبط هستیم .

مبحث اول: در مقررات مدنی

در مقررات قانون مدنی موادی راجع به پرداخت دین دیگری وجود دارد و با توجه به ماده ۲۶۷ این قانون بهتر است بگوییم قانون مدنی درباره تأسيس حقوقی پرداخت دین دیگری و بالطبع ایفا تعهد و محکوم به توسط شخص ثالث قانون مادر تلقی می شود.

گفتاراول : ماده ۲۶۷ قانون مدنی

همچنان که گذشت ضرورت­های اجتماعی و قواعد اخلاقی اقتضاء می­ کند اشخاص بتوانند دیون یکدیگر را پرداخت کنند، حقوق نیز این نیاز اخلاقی و اجتماعی به رسمیت شناخته و آن را از اسباب سقوط تعهدات پذیرفته است و برای تحقق آن حتی اذن و رضای دائن و مدیون ضروری نیست و در هر حال این پرداخت موجب سقوط دین مدیون در مقابل دائن است. مواد ۲۶۷ و ۲۶۸ قانونی مدنی ایران ‌به این مهم پرداخته است.

ماده ۲۶۷ قانون مدنی مقرر داشته: « ایفاء دین از جانب غیر مدیون هم جایز است اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد ولیکن کسی که دین دیگری را ادا می‌کند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد والا حق رجوع ندارد.»

ماده ۲۶۸ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «انجام فعلی ، در صورتی که مباشرت شخص متعهد شرط شده باشد ، به وسیله دیگری ممکن نیست مگر با رضایت متعهد له.»

‌اما این سوال مطرح می­گرددبعدازپرداخت­محکوم به و ایفاء تعهد ازسوی ثالث اوحق رجوع به محکوم علیه و متعهد را دارد؟ اولین پاسخی که به ذهن خطور می‌کند این است که همان­گونه که ضرورت­های اجتماعی و اخلاقی اقتضاء می­ کند که اشخاص بتوانند دیون یکدیگر را ادا کنند، همین ضرورت­ها نیز ایجاب می­ کند که مدیون به طور ناروا دارا نشود وعمل ثالث پرداخت­کننده نامشروع ‌و غیرقابل­جبران تلقی نشود. ‌بنظر می­رسد برای تحقق این مطلوب شایسته است پرداخت کننده دین دیگری، جز در صورت داشتن قصد تبرع، بتواند به مدیون رجوع کند و اذن یا عدم اذن مدیون در داشتن حق رجوع بی تاثیر باشد، اما ظاهراًً در ایران قانون مدنی راه دیگری پیش گرفته و موضع مغایر با قواعد اخلاقی و اجتماعی اتخاذ ‌کرده‌است؛ چون قسمت اخیر ماده ۲۶۷ ق.م. رجوع تادیه کننده دین دیگری را فقط منوط به اذن مدیون نموده است.

اجرای این قسمت از ماده ۲۶۷ق.م. در بسیاری از موارد به تبعات نامطلوب اخلاقی و اجتماعی منجر می­ شود: فروشنده بدون اینکه عوارض و مالیات ملک را بپردازد آن را می­فروشد و خریدار ناآگاه، به ‌عنوان مالک فعلی، طرف مطالبه دیون سابق ملک قرار ‌می‌گیرد و ناچار می­ شود که بدهی مالیاتی ملک را که در واقع دین فروشنده(مالک سابق) بوده، بپردازد^[۱۳۱] در این موارد و بسیاری از موارد مشابه دیگر که در عمل نیز بسیار مبتلی به می‌باشد، آیا منصفانه و معقول است که گفته شود چون خریدار بدون اذن ‌فروشنده (مدیون) دین او را پرداخته است به حکم ماده ۲۶۷ ق.م. حق رجوع به او را نخواهد داشت؟ این نتیجه غیراخلاقی را هیچ وجدان بیداری نمی پذیرد و لذا چنین رویکردی نسبت به ادای دین دیگری از یک قانون­گذار متشرع که در سایه قواعد اخلاقی و فقهی چون قاعده احسان^[۱۳۲] بسیار بعید به نظر می­رسد.

با مطالعه بیشتر در نظام حقوقی ایران و استقراء در قوانین مختلف و رویه قضایی ‌به این نتیجه می‌رسیم که قسمت اخیر ماده ۲۶۷ق.م. با این اطلاق چهره واقعی نظام حقوقی ایران و اراده واقعی قانون­گذار نیست و حکم مقرر در قسمت اخیر ماده ۲۶۷ق.م. که به عنوان قاعده مطرح شده در واقع فاقد ویژگی عمومیت و کلیت قاعده می‌باشد.

گفتار دوم: غاصب پرداخت کننده دین غاصب متلف

در مقررات قانونی موارد متعددی وجود دارد که در آن ها شخصی که از باب مسئولیت تضامنی به حکم قانون ملزم به پرداخت وجهی می شود اجازه دارد برای کل وجه پرداختی یا بخشی از آن(به نسبت تعداد مسئولین) به سایرین مراجعه نماید.

در فرض تعاقب ایادی غاصبین، اگر مالک به غاصبی غیر از غاصبی که مال در ید او تلف شده است رجوع کند طبق ماده ۳۱۸ ق.م. او نیز می ­تواند به غاصبی که مال در ید او تلف شده است یا غاصبین لاحق رجوع کند تا به غاصب تلف کننده ختم شود. به نظر می­رسد مبنای رجوع غاصبین جبران کننده خسارت مالک به غاصبی که مال در ید او تلف شده است، پرداخت دین غاصب اخیر از سوی آن ها‌ است^[۱۳۳]. بدین تحلیل که در فرض تعاقب ایادی غاصبان، غاصبی که مال در ید او تلف شده است “مدیون” و غاصبان دیگر صرفاً “مسئول” جبران خسارت هستند^[۱۳۴]، چون مال در ید او تلف شده است و ارکان ضمان (فعل زیانبار و رابطه بسببیت) در او جمع است و طبیعتاً او باید خسارت مالک را جبران سازد، لیکن قانون جهت تضمین حقوق مالک و به حکم قاعده “علی الید” غاصبان دیگر را نیز مسئول قرار داده است. پس، آنچه غاصبان دیگر می­پردازند در واقع دین غاصبی است که مال مغصوب در ید او تلف شده است. به همین دلیل است که غاصب مذبور حق رجوع به غاصبان دیگر را ندارد. این برداشت با حکم مقرر درقسمت اخیر ماده ۳۱۸ ق.م. تأیید می­گردد: «…. و به طور کلی ضمان بر عهده کسی مستقر است که مال مغصوب در نزد او تلف شده است.» یعنی ضمان بر عهده غاصبان دیگر استقرار ندارد و مسئول بودن غاصبان دیگر به معنی مدیون بودن آن ها نیست و مدیون واقعی غاصب متلف می‌باشد.

گفتار سوم: پرداخت کننده ثالث در مسئولیت ناشی از فعل غیر

در ادامه استقراء در مقررات قانونی به مواردی برخورد می‌کنیم که در حقوق به عنوان «مسئولیت ناشی از فعل غیر» نامیده می شود؛ یکی از این موارد مسئولیت کارفرما ‌در مورد خسارات ناشی از فعل کارگر و مورد دیگر مسئولیت متصدی حمل و نقل به حمل و نقل کننده واقعی است. در این موارد شخصی که بخاطر فعل زیانبار دیگری قانونا ملزم به جبران خسارت می شود پس از جبران خسارت زیان‌دیده حق مراجعه به مسئول واقعی حادثه را دارد، لکن سئوال این است مبنای این حق مراجعه چیست. چرا قانون‌گذار به جبران کننده حق مراجعه به عامل زیان را می‌دهد؟

بموجب ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی کارفرما مسئول جبران خساراتی است که از طرف کارکنان اداری یا کارکنان آنان در حین اجرای انجام کار و یا به مناسبت آن وارد شده است و در قسمت اخیر این ماده مقرر شده کارفرما می ­تواند پس از جبران خسارت در صورتی که کارگر عامل زیان بموجب قانون مسئول شناخته شود، به او مراجعه نماید. این حق رجوع مبتنی بر پرداخت دین کارگر عامل زیان از سوی کارفرماست؛ چون در فرضی که کارگر عامل زیان بموجب قانون مسئول شناخته می­ شود در واقع او “مدیون” واقعی زیان‌دیده ‌می‌باشد، لکن قانون‌گذار جهت حمایت از زیان‌دیده و جلوگیری از مواجه شدن زیان‌دیده با کارگر ناتوان کارفرما را نیز “مسئول” جبران خسارات ناشی از عمل کارگران قرار داده است^[۱۳۵]، البته منطق این امر انتفاعی است که کارفرما از خدمت کارگر می­برد.