منظور از نیروی کار به عنوان آورده به شرکت این است که یک یا چندنفر از شرکای اعلام کنند که قصد دارند به جای اینکه پول نقد یا عین یا منفعتی در شرکت قرار دهند، نیروی کار، مهارت یا تخصص خود را در اختیار شرکت قرار دهند. ممکن است این مهارت وتخصص برای شرکت بسیار با اهمیّت باشد و پیشرفت و ترقّی شرکت در گرو ورود افراد خاصی که از این حیث دارای تجربه کافی برای انجام موضوع شرکت و مدیریت آن هستند، باشد. در نتیجه نفع شرکت در آن است که با ورود این افراد و پذیرش تجربه و تخصص و مهارت آن ها به عنوان آورده شان در شرکت موافقت کند. کار به عنوان آورده در شرکت موضوع جدیدی نیست و در سوابق فقهی و قانونی نمونه هایی از آن به چشم می‌خورد. برای مثال در قانون مدنی عقد مضاربه نوعی شرکت است که آورده یکی از شرکای کار او یعنی تجارتی که انجام می‌دهد است. در شرکت ابدان نیز که در فقه مورد بررسی قرار گرفته و صحت آن به دلیل احتمال وجود غرر محل تردید است، آورده همه شرکای کار آن ها‌ است. در قانون تجارت تصریح خاصی مبنی بر ممنوعیت آوردن کار به عنوان آورده شرکای دیده نمی شود و در عمل هم با شرکت هایی روبرو هستیم که سرمایه نقدی آن ها بسیار اندک و کم اهمیت است و کار شرکای سرمایه اصلی و واقعی شرکت را تشکیل می‌دهد. این شرکت ها در واقع کنسرسیوم هایی هستند که در قالب شرکت تجاری تشکیل شده اند. در ارتباط با عامل کار به عنوان آورده شریک در شرکت های با مسئولیت محدود این اشکال وارد است که کار نمی تواند سرمایه شرکت و در واقع وثیقه ای برای دیون و تعهدات شرکت به حساب آید(کاویانی،۱۳۸۹: ۶۴). زیرا در صورت عدم کفایت دارایی شرکت و در واقع پس از ورشکستگی آن طلبکاران نمی توانند آن را تأمین و توقیف نمایند و طلب خود را از این محل استیفا کنند.

برخی از حقوق ‌دانان اعتقاد دارند که نیروی کار به عنوان آورده در شرکت قابل قبول است. ولی سرمایه ای که در ترازنامه ذکر می شود، تنها سرمایه ای است که یا از پول تشکیل شده یا از مال(اعم از مادی و غیر مادی) قابل تقویم به پول. این است که صنعت و نیروی کار شریک و به عبارتی آورده های غیر قابل فروش^[۵۲] را نمی توان در تشکیل سرمایه شرکت دخیل دانست. زیرا قابل توقیف و فروش از طریق مزایده نیست(آویلف و همکاران،۱۹۹۹/۱۳۸۶ :۲۸۰). شریکی که آورده اش کار اوست کارش تقویم می شود اما این تقویم و مبلغ حاصله از آن در ترازنامه قید نمی شود(اسکینی،۱۳۸۸: ۲۹).

برخی دیگر از اساتید حقوق در این خصوص عقیده دارند با توجه به اینکه در شرکت های بهره مند از مزّیت مسئولیت محدود شرکای در برابر دیون شرکت فقط تا میزان سرمایه مسئولیت دارند، خواه این سرمایه پرداخت شده یا نشده باشد و نیز با توجه ‌به این امر که حق مراجعه طلبکاران به سهام‌داران و مطالبه دیونشان محدود به سرمایه شرکای در شرکت است، مقتضی است که طلبکاران بتوانند با بازداشت سرمایه طلب خود را از شرکت استیفاء نمایند. مضافاً اینکه در خصوص مال بودن یا نبودن نیروی کار مطابق فقه و نیز اصول حقوقی تردید وجود دارد(نورانی مقدم،۱۳۸۸: ۷۲).

هر چند در ارتباط با نیروی کار به عنوان سرمایه شرکت منع قانونی وجود ندارد ولی به نظر می‌رسد روح قانون و اراده قانون‌گذار به نحو ضمنی بر این باشد که با توجه به اهمیّت عامل سرمایه در شرکت های برخوردار از مزیّت مسئولیت محدود، سرمایه شرکت در این نوع شرکت ها از اموالی تشکیل شود که به راحتی قابلیت توقیف به نفع طلبکاران را داشته باشد. در نتیجه با توجه به مراتب بالا به نظر می‌رسد پذیرفتن نیروی کار به عنوان بخشی از سرمایه شرکت خالی از اشکال نباشد. زیرا این نیروی کار قابل بازداشت نیست و پذیرفتن نیروی کار به عنوان آورده شریک در شرکت این تالی فاسد را در پی خواهد داشت که در شرکت های سرمایه مانعی جدّی برای رسیدن طلبکاران به طلب خود به وجود خواهد آمد.

۳-۳-۲-۴-اعتبار یا نفوذ اجتماعی و شهرت تجارتی

شریکی که دارای نفوذ و اعتبار اجتماعی یا شهرت در زمینه تجارت خاصی است، با حضور خود در شرکت باعث می شود اشخاص ثالث خارج از شرکت، تمایل بیشتری در انجام معامله با شرکت داشته باشند. این نفوذ، اعتبار و شهرت می‌تواند در جلب مشتری برای شرکت مؤثر باشد و موجب رونق تجاری شرکت در دنیای معاملات شود. اشخاص ترجیح می‌دهند با شرکت هایی معامله داشته باشند که شرکای آن به دلیل اعتبار و نفوذی که دارند بتوانند به هر ترتیب ممکن از عهده انجام تعهدات برآیند. معامله با شرکت هایی که تازه کار بوده و شرکای آن شناخته شده و مورد اعتماد و وثوق نباشند، خطر پذیری بزرگی است که نیاز به دقت و بررسی فراوان امور شرکت و سوابق آن دارد. اما سئوال قابل طرح در این ارتباط این است که آیا می توان همین اعتبار، نفوذ اجتماعی و شهرت تجارتی را به عنوان آورده از شریک پذیرفت و بدون اینکه چیزی از او مطالبه شود بتواند وارد شرکت شود؟

برخی از حقوق ‌دانان در مال تلقی کردن اعتبار و نفوذ اجتماعی تردید کرده‌اند. آن ها استدلال کرده‌اند که هنگام تأسیس شرکت هر شریک باید مقداری مال به شرکت بیاورد و نفوذ و اعتبار اجتماعی به معنای حقیقی مال به حساب نمی آید. بلکه وسیله جلب اطمینان سایرین است. از طرف دیگر اعتبار اعم از مالی، اجتماعی یا سیاسی از حقوق مربوط به شخصیت شخص است. این حقوق نمی تواند موضوع قرارداد شرکت قرار گیرد، قابلیت نقل و انتقال نداشته و قائم به شخص است. ‌بنابرین‏ نفوذ و اعتبار به معنای حقیقی نمی تواند جزئی از سرمایه شرکت محسوب گردد(باریکلو،۱۳۸۰: ۱۰۴).

از طرف دیگر پذیرفتن نفوذ و اعتبار در شرکت های سرمایه ای تأمین کننده حقوق طلبکاران نیست و ‌به این علت که مال محسوب نمی شود و در نتیجه قابل بازداشت و توقیف نیست، نمی تواند وثیقه ای برای تضمین حسن اجرای تعهدات شرکت های برخوردار از مزیّت مسئولیت محدود باشد. ولی مطابق ماده ۵۸۲ ق.ش در انگلستان امکان آوردن نفوذ و اعتبار اجتماعی به شرکت به عنوان آورده شریک پذیرفته شده است.(Sheikh,2006:620)

۳-۳-۲-۵-آورده طلب

امروزه سرمایه گذاران برای انتخاب سرمایه گذاری دامنه بسیار وسیعی دارند، اما تا به حال تحقیقات محدودی درباره‌ روش انتخاب از میان سرمایه گذاری‌های مختلف انجام شده است. تصمیمات مردم روز به روز پیچیده تر و پر مخاطره تر می‌شود در حالی که نتایج این تصمیمات بر شیوه زندگی مردم بسیار مؤثر است. بیشتر تئوری‌های مالی فرض می‌کنند که سرمایه گذاران منطقاً به افزایش سرمایه‌ خود می‌اندیشند و به نشانه های مالی توجه می‌کنند. سرمایه گذاران هنگام انتخاب سرمایه گذاری به طور اولیه ریسک و بازده ی آن را با سرمایه گذاری‌های بالقوه دیگری که می‌توانند انجام دهند مقایسه می‌کنند. ضمن اینکه سطح ریسکی که سرمایه گذاران حاضر به تحمل آن هستند بستگی به خصوصیات و ویژگی‌های روانی آن‌ ها دارد (محافظه کار و ریسک پذیر). به هر حال یک سرمایه گذار منطقی در صورت تشابه ریسک دو سرمایه گذاری، سرمایه گذاری با بازده کمتر را انتخاب نخواهد کرد. اصولاً سرمایه گذاران باید بررسی‌های وسیعی در موقع خرید یا فروش سهام عادی انجام دهند، زیرا آن‌ ها نقدترین دارایی خود را به سهام یا دارایی دیگر تبدیل می‌کنند. اگر آن‌ ها بدون توجه به یک سری عوامل اقدام به سرمایه گذاری نمایند، نتایج مطلوبی از سرمایه گذاری عایدشان نخواهد شد (علی آقایی و مختاریان، ۱۳۸۳ ؛ ص ۴).

از عناصر مهم بازار سرمایه، سرمایه گذاران هستند. هدف غائی هر سرمایه گذار از به جریان انداختن سرمایه‌ خود، کسب حداکثر سود و بازدهی از آن می‌باشد. برای اینکه سرمایه گذاران به سرمایه گذاری در دارایی‌های مالی ترغیب شوند، باید بازدهی این دارایی‌ها، از سایر گزینه ها بیشتر باشد (مهرانی و بهرام فر، ۱۳۸۳). در خصوص چند و چون تأثیر سرمایه گذاران نهادی بر شرکت‌ها دیدگاه‌های مختلفی وجود دارد؛ بارتو و سایرین^[۲۲] (۲۰۰۰) معتقدند که مالکان نهادی سرمایه ­گذاران حرفه ای بوده که دارای تمرکز بلند مدت هستند. با توجه به حجم سرمایه گذاری و کاربلد بودن مالکین نهادی، حضور آن‌ ها موجب نظارت بر مدیریت می‌شود. این موضوع می ­تواند به جای تمرکز به اهداف کوتاه مدت سودآوری موجب به حداکثر رساندن ارزش بلند مدت شرکت شود. بیدل وهیلاری^[۲۳] (۲۰۰۶) از طرفی سرمایه گذارن سطوح متفاوتی از سرمایه گذارای در داراییها را انجام می‌دهند که این بستگی به میزان ریسک پذیر و ریسک گریز بودن آن ها دارد، اگر سرمایه گذاران قبل از انجام سرمایه گذاری در یک دارایی خاص آن را به دقت مورد تجزیه و تحلیل قرار دهند و پیش‌بینی کنند که سرمایه گذاری آن ها بازده ی بالایی را در آینده ی نزدیک در اختیار آن ها قرار می‌دهد، در این صورت سطح سرمایه گذاری آن ها در آن دارایی بیشتر خواهد بود.

۲-۱-۲ تقسیم بندی روش های سرمایه گذاری

سرمایه گذاری را به روش های مختلفی تقسیم بندی می‌کنند(بنداری و منوچهر،۱۳۸۹):

الف) بر اساس موضوع سرمایه گذاری:

سرمایه گذاری برحسب موضـوع به دو دسته سـرمایه گـذاری واقعی و سـرمایه گذاری مـالی تقسیم می شود. سرمایه گذاری واقعی نوعی سرمایه گذاری است که فرد با فداکردن ارزشی در زمان حاضر، نوعی دارایی واقعی به دست می آورد. در واقع موضوع سرمایه گذاری، دارایی واقعی است. خرید ملک یا آپارتمان، نمونه ای از این سرمایه گذاری است. در سرمایه گذاری مالی، فرد در ازای فداکردن ارزش حاضر، نوعی دارایی مالی که نتیجه آن معمولاً جریانی از وجوه نقد است به دست می آورد. سرمایه گذاری در اوراق بهادار مثل سهام عادی یا اوراق مشارکت، که فرد در ازای پرداخت پول، محق به دریافت جریانی از وجوه نقد به شکل سود می شود، سرمایه گذاری مالی محسوب می شود.

ب) بر اساس زمان یا مدت سرمایه گذاری:

بر حسب زمان، سرمایه گذاری را می توان به کوتاه مدت یا حداکثر تا یک سال و بلند مدت یا بیش از یک سال تقسیم کرد.

ج) بر حسب خطر یا ریسک سرمایه گذاری

از آن جا که منافع حاصل از سرمایه گذاری در آینده به دست می‌آید و نسبت به تحقق این منافع یقین وجود ندارد پس انواع سرمایه گذاری ها با درجاتی از احتمال عدم تحقق منافع مورد نظر سرمایه گذار یا ریسک مواجه اند. بر اساس این که میزان یا احتمال تحقق نیافتن منافع آتی )یا ریسک( چقدر باشد، سه نوع سرمایه گذاری را می توان از یکدیگر متمایز ساخت: سرمایه گذاری با ریسک متناسب، سرمایه گذاری با ریسک نسبی بیشتر و سرمایه گذاری پر خطر یا ریسکی. سرمایه گذاری متناسب یا به طور خلاصه
سرمایه گذاری، نوعی سرمایه گذاری است که ریسک آن متناسب با بازده ای است که از آن انتظار می رود. سرمایه گذاری با ریسک نسبتاً بیشتر یا سفته بازی، نوعی سرمایه گذاری است که در آن سرمایه گذار برای کسب بازده، ریسک بیشتری تقبل می‌کند و بالاخره سرمایه گذاری بسیار ریسکی یا قمار، نوعی سرمایه گذاری است که در آن فرد برای به دست آوردن بازده ای ولو بسیار کم، ریسک بسیار زیادی متحمل می شود.

۲-۱-۳ میزان سرمایه گذاری

در ارزیابی میزان سرمایه گذاری شرکت­ها اولاً معیارهای سود و بازده در کنار معیارهایی مانند جریان نقدی، سود پرداختی، سود اعلام شده و تغییرات بدهی باید مورد استفاده قرار گیرند، زیرا اگر مدیران،
سرمایه گذاران یا سهام‌داران بدون توجه ‌به این معیارها اقدام به سرمایه گذاری کنند، نتایج مطلوبی از سرمایه گذاری‌ها عایدشان نخواهد آمد و برای کاهش ریسک در سرمایه گذاری‌هایشان و رسیدن به سطح بهینه سرمایه گذاری باید در مدل‌های تصمیم گیری‌های خود این معیارها را نیز لحاظ نمایند و ثانیاًً مدیران با هدف حداکثر نمودن ثروت سهام‌داران با شناخت عوامل مؤثر بر میزان سرمایه گذاری، بین انتظارات مختلف سهام‌داران و فرصت‌های سرمایه گذاری مطلوب شرکت تعامل برقرار نمایند تا هم فرصت‌های سودآوری سرمایه گذاری را از دست ندهند و هم رضایت سهام‌داران خود را جلب کنند (عباسی و ابراهیم زاده، ۱۳۹۰).

تئوری‌های مربوط به میزان سرمایه گذاری دلایل انتخاب و بررسی تأثیر متغیرهای جریان نقدی، نسبت Q توبین، نرخ رشد درآمد، سود پرداختی، سود سهام اعلام شده و تغییرات سـرمایه بر میزان
سرمایه گذاری شرکت‌ها را به بهترین نحو تشریح می‌کنند.

۲-۱-۱- رابطه حقوقی

تعهد، نماینده یک رابطه حقوقی بین دو طرف است، خواه بین این دو طرف، عقدی واقع شده باشد (مثل عقد بیع) خواه نه، خواه قصد و رضا دست کم از یک طرف، ابراز شده باشد، خواه نه (ماده۱۲۱۶ ق.م)، صغیری که مال دیگری را تلف کند، رابطه تعهد، بین او و متضرر پدید می‌آید.^[۸۳]

البته برخی گفته اند که تعهد، خود رابطه حقوقی است که شخص در برابر دیگری مکلف به انتقال، تسلیم مال یا انجام کاری است، خواه سبب ایجاد آن عقد باشد، یا ایقاع یا الزام قهری و …^[۸۴]

یعنی تعهد را، رابطه حقوقی دانسته اند نه نماینده و نشان دهنده ی وجود یک رابطه حقوقی.

در بحث تعهدات، وجود رابطه حقوقی یک‌طرفه منتفی است و رابطه حقوقی حتما بین دو طرف برقرار می شود، اما لازم نیست که این رابطه ناشی از یک عقد فی ما بین طرفین باشد (که اگر اینگونه باشد، شرایط صحت عقود که در ماده ۱۹۰ ق.م ذکر گردیده باید وجود داشته باشد) بلکه رابطه حقوقی می‌تواند ناشی از عواملی غیر از عقد باشد، مثل اتلاف، که در آن رابطه حقوقی بین متلف و متضرر برقرار می شود، بدون اینکه بین آن دو عقدی منعقد شده باشد که این امر خود آثاری دارد، از جمله اینکه رعایت شرایط ماده ۱۹۰ ق.م در این رابطه حقوقی لازم نیست، (چون اصلا عقدی منعقد نشده است) در نتیجه یک صغیر نیز در صورت اتلاف مال دیگری، طرف تعهد در رابطه‌ حقوقی با شخص متضرر قرار می‌گیرد و یا یک شخص صغیر مسئول پرداخت نفقه به اقارب خود (با رعایت شرایط خاص خود) می‌باشد.

در موضوع تعهد، گاهی رابطه حقوقی فراتر از متعهد ومتعهد له می رود بخصوص اگر تعهد، دین باشد، ‌به این صورت که شخص ثالثی که در ایجاد تعهد، هیچگونه دخالتی نداشته و رابطه‌ای با متعهد له، نداشته، دین متعهد را به متعهد له (طلبکار) پرداخت می‌کند و ‌به این ترتیب یک رابطه حقوقی بین متعهد له و شخص ثالث برقرار می شود، این امر بسیار مورد خوشایند طلبکار می‌باشد، زیرا در دنیای امروزی طلبکار کاری به شخصیت پرداخت کننده دین ندارد و تنها کسب درآمد و تجارت مد نظر قرار می‌گیرد.

اما در خصوص تعهدات عینی، وضع کمی متفاوت است، مثلا در موردی که یک رابطه حقوقی بین متعهد له ومتعهد ایجاد شده است و موضوع تعهد نیز انجام کاری است، آنچه در ابتدا مسلم است ایجاد یک رابطه حقوقی بین متعهد و متعهد له می‌باشد، اما در این موارد اکثرا شخص متعهد له قبول نمی کند که تعهد را شخص دیگری غیر از متعهد انجام دهد و به طبع آن یک رابطه حقوقی بین او و شخصی که تعهد را انجام داده است ایجاد شود، حتی اگر موضوع تعهد قائم به شخص نباشد، زیرا در این گونه تعهدات آنچه باعث شده متعهد له در برابر آن عوضی پرداخت کند، انجام تعهد از سوی متعهد بوده است، مثلا زمانی که شخصی اتومبیل خود را برای صافکاری نزد آقای الف می‌برد، احتمالا از قبل اطلاعاتی در خصوص کار آن شخص به دست آورده است و در نتیجه تمایل ندارد که اتومبیل وی صافکار ناشناسی تعمیر کند.

ایجاد رابطه حقوقی بین متعهد له و شخص ثالث در جایی که موضوع تعهد انجام عملی قائم به شخص است عملا منتفی است، زیرا در این موارد شخصی غیر از متعهد نمی تواند تعهد را انجام دهد، همانند نقاشی تابلویی توسط استاد فرشچیان.

‌در مورد تعهدات، ایجاد رابطه حقوقی نیاز به استفاده از الفاظ خاصی به ‌عنوان ایجاب و قبول نیست (کما اینکه در عقود هم الفاظ نقشی در ایجاد تعهد ندارند) البته این مطلب در فقه اختلافی است^[۸۵] قانون مدنی ما در ماده ۱۹۴؛ با دخالت الفاظ در تعهدات مخالفت ‌کرده‌است، علاوه بر آن در فسخ که از ایقاعات و تعهدات یک طرفی است دخالت الفاظ را لازم ندانسته است (ماده ۴۵۱ ق.م)

۲-۱-۲- موضوع و شرایط تعهد

در این قسمت ما اقسام مختلف موضوع تعهد را بیان خواهیم کرد و پس از آن شرایط و خصوصیات تعهد را مورد تجزیه و تحلیل قرار می‌دهیم.

۲-۱-۲-۱- تعهد به تملیک یا انتقال مال:

اولین امری که می‌تواند موضوع تعهد قرار گیرد، تملیک مال است، یعنی تعهد به انتقال مالی از ملک خود به ملک دیگری^[۸۶]

برخی از حقوق ‌دانان معتقدند که تعهد به تملیک در حقوق ما نادر است و دردو فرض مطرح می‌شود:

فرض اول: در حقوق مدنی ما پذیرفته شده است که اثر پاره ای از عقود، مانند بیع و اجاره و صلح، تملیک مالی است که با تراضی انجام می شود و نیاز به تشریفات دیگری ندارد، به همین جهت، این گونه عقود را «تملیکی» می‌نامند، در عقود تملیکی نیز، گفته شده است که برخلاف ظاهر عقد، متعهد، انتقال مال را بر ذمه می‌گیرد، اما توافق دو طرف این توان را پیدا ‌کرده‌است، که تعهد را در همان لحظه ایجاد و بی درنگ اجرا کند، یعنی تعهد به تملیک را خود به خود و بی درنگ اجرا کند، ولی باید انصاف داد که اثر عقد به طور مستقیم می‌تواند تملیک باشد و هیچ نیازی ندارد که به اجرای بی درنگ تعهد، تعبیر شود، از آنجایی که ما قصد داریم محور اصلی بحث را بر روی آن قسم از تعهدات قرار دهیم که در آن ها انجام کاری به عنوان موضوع تعهد است، از توضیحات دیگر این قسمت صرفنظر می‌کنیم.^[۸۷]

فرض دوم: در برابر اینگونه تعهدات، که خود به خود، یا در نتیجه وفای به عهد و بی آنکه نیاز به قرارداد دیگری داشته باشند، به تملیک مال می‌ انجامد، پاره ای دیگر از تعهدات وجود دارند که به موجب آن ها شخص مستلزم می شود مالی را با فراهم آوردن اسباب خاص آن به دیگری تملیک کند: مانند اینکه مالکی ضمن قولنامه تعهد می‌کند که خانه خود را به دیگری بفروشد، در این مورد، التزام به تملیک، در واقع تعهد به انجام دادن عمل حقوقی دیگری است که به موجب قانون سبب انتقال مال می‌شود و موضوع آن انجام دادن کار است نه مال: چنانچه در مثال یاد شده، موضوع التزام ناشی از قولنامه، تملیک نیست، انعقاد قراردادی است که اثر آن تملیک مال به خریدار است.

موضوع اینگونه تعهدات نیز مانند سایر تعهدات ناظر به انجام دادن کار است و باید در زمره آن گروه قرار گیرد، در حالی که اراده یا تعهد فروشنده در عقد بیع به طور مستقیم به تملیک می‌ انجامد و اجرای تعهد بر فرض که وجود آن پذیرفته شود، بدون نیاز داشتن، به سبب خاص دیگری، باعث انتقال مال و ایجاد حق عینی می شود، به بیان دیگر، در عقد تملیکی، هرچند که موضوع آن کلی باشد، انتقال مال، نتیجه مستقیم عقد و اجرای تعهد ناشی از آن است، ولی در تعهد به تملیک، انتقال نتیجه عقد دیگری است که مالک، انشاء آن را به عهده گرفته است و عقد نخستین که در آن تعهد به تملیک شده است به عنوان پیش قرارداد عقد اصلی (تملیکی) مورد توافق قرار می‌گیرد.^[۸۸]

۲-۱-۲-۲ تعهد به انجام کار (فعل):

آنچه که بیشتر مدنظر ما در این تحقیق می‌باشد، این قسم از تعهدات است، فلذا سعی می شود با نگاه دقیق تر و جامعی ‌به این گونه تعهدات بپردازیم.

حال برای اینکه مستأجر بتواند در منافعی که به او تملیک شده تصرف کند، باید مورد اجاره را در اختیار داشته باشد و این امر به طور معمول با تسلیم عین به او ملازمه دارد. لذا مسلم است که قدرت بر تسلیم عین مستأجره شرط درستی عقد است. و اگر موجربه شرط یعنی تسلیم عین مستأجره ملتزم نشود، مستأجر حق دارد که الف- از تسلیم اجاره بها امتناع کند ب- الزام او را از دادگاه بخواهد.

ماده ۴۷۶ قانون مدنی مقرر می­دارد: «موجر باید عین مستأجره را تسلیم مستأجر کند و در صورت امتناع، موجر اجبار می­ شود و در صورت تعذر اجبار، مستأجر خیار فسخ دارد.»

لذا برابر ماده ۴۷۰ قانون مدنی چنانچه موجر قدرت بر تسلیم عین مستأجره را نداشته باشد، عقد باطل است و ماده ۳۷۲ قانون مدنی ‌در مورد عقد بیع صراحتاً بیان داشته که چنانچه بایع قدرت بر تسلیم نسبت به تغییر مبیع را نداشته باشد عقد نسبت به آن بعض باطل است.

ماده ۴۷۰ قانون مدنی «اگر نسبت به بعض مبیع بایع قدرت بر تسلیم داشته و نسبت به بعض دیگر نداشته باشد بیع نسبت به بعض که قدرت بر تسلیم داشته صحیح است و نسبت به بعض دیگر باطل است».

اما در جائیکه مال مشاعی اجاره داده شود، چنانچه همه شرکای در عقد اجاره به عنوان موجر قرارداد را منعقد کرده باشند، متعهد و ملزم هستند که عین مستأجره را جهت انتفاع به مستأجر تسلیم نمایند و ضمانت اجرای عدم تسلیم، ماده ۴۷۶ قانون مدنی خواهد بود. امتناع از تسلیم اجاره بها و یا الزام به تسلیم آن را از دادگاه بخواهد اما ضمانت اجرای عدم قدرت بر تسلیم به تصریح ماده ۴۷۰ ناظر به ماده ۳۷۲ قانون مدنی بطلان عقد اجاره است.

ضمانت اجرای مذکور در ماده ۴۷۶ قانون مدنی در جائی است که موجر قدرت بر تسلیم دارد، اما از تسلیم عین مستأجره امتناع می­ورزد. اما در ماده ۴۷۰ مربوط به جایی است که موجر قدرت بر تسلیم را ندارد که حکم بر ابطال آن صادر شده است.

در اجاره مال مشاع که یکی از شرکای به میزان سهم مالکیت خود در عین مستأجره، به مستأجر اجاره داده است، از لحاظ ماهیت عقد اجاره صحیح است و با نفوذو صحت عقد، تعهد و التزامی برای موجر ایجاد می­گردد و آن تسلیم عین مستأجر جهت انتفاع از آن است، و چنانچه موجر قدرت بر تسلیم را نداشته باشد برابر ماده ۴۷۰ قانون مدنی و ۳۷۲ قانون مدنی. عقد اجاره باطل است. اما قسمت دوم ماده ۴۷۵ قانون مدنی در اجاره مال مشاع، تسلیم را موقوف به اذن شریک قرار داده است. بر این اساس چنانچه یکی از شرکای مال مشاع، سهم خود را بدون اذن سایر شرکای اجاره دهد، عقد اجاره باطل نخواهد بود بلکه غیر نافذ است چنانچه شرکای اذن دهند، موجر می ­تواند مال مشاع را تسلیم مستأجر دهد و اگر اذن ندهند عقد مذکور به دلیل عدم قدرت بر تسلیم باطل است. لذا بین ماده ۴۷۰ و ۴۷۵ قانون مدنی نوعی تعارض ایجاد می­گردد که جهت رفع تعارض موجودراهکارهای فقهی وحقوقی ارائه شده که می توان از تعارض موجود و راهکار آن در موضوع افراز منافع نیز مورد استفاده قرار داد.

برخی از فقهاء و اساتید بر این نظر هستند که ماده ۴۷۰ قدرت بر تسلیم فیزیکی است، بدین معنا که اگر بدون رضایت شرکای ملکی مشاعی حصه خود را در اختیار مستأجر قرار دهد وضعاً در عقد به وجود آمده تأثیری ایجاد نمی­ شود و صرفاً از بعد حکم تکلیفی معصیت و گناه مرتکب شده است.

فقیه بزرگوار دیگری در این خصوص آورده است:«… نعم جواز تصرفه فیها تکلیفاً موقوف علیه فلایوثر فی الحکم الوضعی فیتحقق الوضع و لو مع فرض مخالفته تکلیفاً».

فقیه ارجمند در این عبارت به صراحت تسلیم صورت گرفته ولو با مخالفت و عدم اذن، سایر شرکای را از منظر حکم وضعی و اعتبار حقوقی نافذ دانسته و صرفاً از بعد تکلیفی موجر را مکلف به اخذ رضایت شرکای نمی­داند و ضمانت اجرای عدم اخذ رضایت شرکای را صرفاً معصیت و گناه می­داند.

مرحوم گلپایگانی نیز در تأیید نظرات مذکور می­فرمایند:«… و لکن اذا عصی و سلمه یترتب آثاره»

حضرت امام خمینی (ره)در تحریر الوسیله در خصوص تسلیم مال مرهونه در جائیکه مال مرهونه مشاعی است اینگونه می آورند :”لا یجوز تسلیمه الی المرتهن الا برضا شریکه ولکن لو سلمه الیه فالظاهر کفایته فی تحقق القبض الذی هوشرط صحته وان تحقق العدوان بالنسبه الی حصه شریکه …”.^[۱۰۰]مفهوم نظرات این فقیه بزرگوار این است که تسلیم مورد اجاره حتی بدون تحصیل اذن و یا اجازه شرکای مشاعی تأثیری در حکم وضعی تسلیم نداشته و تعهد موجر مبنی بر تسلیم مورد اجاره از منظر حقوقی در این حالت ایفا شده و مستأجر دیگر حقی برای تسلیم و یا الزام به تسلیم مورد اجاره ندارد و تمامی آثار تسلیم صحیح و قانونی بر این عمل صورت گرفته مترتب می­ شود. مرحوم میرزای قمی (ره)در کتاب معروف جامع الشتات،موضوعی را آوره که می‌تواند با فرض ما هم پوشانی داشته باشد .^[۱۰۱]

حال چنانچه نظریات فقهاء مذکور را بپذیریم، ‌می‌توان تعارض ماده ۴۷۰ قانون مدنی و ماده ۳۷۵ را نیز رفع کنیم که گفته شود ماده ۴۷۰ قدرت بر تسلیم فیزیکی را ملاک صحت عقد اجاره قرار داده است. در این جا قدرت تسلیم در تمامی موارد وجود دارد. زیرا که یا ملک قابلیت افراز را دارد و یا اینکه قابلیت افراز را نداشته و موجر این امکان را دارد که بدون تحصیل اذن سایر شرکای ملک را متصرف و در سلطه مستأجر قرار دهد و تکلیف خود که تسلیم مورد اجاره به مستأجر است را محقق سازد.در صورت قابلیت افراز ملک را متصرف و در سلطه مستأجر قرار می­دهد. اما بحث ‌در مورد ملکی است که قابلیت افراز را نداشته و سایر شرکای اذن و رضایت در افراز آن را نمی­دهند، در اینجا از یک طرف موجر یعنی یکی از شرکای به حصه سهم خود ملکی را به مستأجر اجاره می­دهد- که برابر ماده ۴۷۰ قانون مدنی عقد اجاره صحیح است اما تسلیم آن چون موقوف به اذن سایر شرکای است با مشکل مواجه می­ شود و اگر عدم اذن سایر شرکای را حمل بر عدم قدرت بر تسلیم نماییم عقد اجاره باطل است. از طرفی هم شریک موجر می­خواهد از منافع ملک خود استفاده نماید اگر بدون اذن سایر شرکای ملک را تسلیم مستأجر نماید به نظر عده­ای از فقهاء مذکور موجر مرتکب حکم تکلیف معصیت و گناه شده است اما بنظر می­رسد که در اینجا باید به حکم دادگاه ملک تسلیم مستأجر گردد.

عده­ای از فقهاء نیز احتیاط نموده و گفته­اند: بر عقد بدون اجازه پدر آثار صحت مترتب نیست منتهی احوط برای پدر آن است که اجازه دهد و اگر اجازه نداد پسر و دختر بایستی از یکدیگر جدا شوند و احوط آن است که دختر هم بدون طلاق از طرف پسر با مرد دیگری ازدواج ننماید.^[۱۵۱]۳

استنباط قضات و رویه دادگاه­ها نیز از ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی در این رابطه متفاوت است. عده­ای تمایل به بطلان چنین عقدی دارند. حال آن­که برخی دیگر معتقدند الزام دختر به گرفتن اجازه پدر، در واقع جنبه تکلیفی دارد که تخلّف از آن، سبب بطلان عقد نمی­گردد، بلکه تخلّف انضباطی محسوب گردیده و مثلاً برای سردفتری که چنین ازدواجی را ثبت می­ کند، مجازات انتظامی در نظر گرفته خواهد شد.^۴[۱۵۲]۱ چنان­که در حکم شماره ۴۳۲ مورخ ۱۲/۳/۵۹ سابق­الذکر شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران صراحتاً چنین نظری مطرح گردیده است.

کمیسیون قوانین مدنی اداره حقوقی دادگستری نیز در جواب سؤال یکی از دادگاه­ها که به شرح ذیل می ­آید اعتقاد به عدم بطلان ازدواج دختر، بدون اذن پدر داشت معذلک تا کنون این نظریه اعلام نگردیده است. ^۵

دادرس دادگاه­ های حقوقی یک سمنان استفساری به شرح زیر از اداره حقوقی بعمل ‌می‌آورد: «…۲- طبق ماده ۱۰۴۳ اصلاحی قانون مدنی نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازه پدر و یا جد پدری است…» حال اگر دختری بدون اذن پدر و یا جد پدری با مردی ازدواج نموده و صاحب فرزندی گردد و در این صورت اگر پدر یا جد پدری این ازدواج را تنفیذ ننماید، این عقد از نظر حقوقی چه وضعی خواهد داشت؟»

کمیسیون قوانین مدنی، پس از بحث فراوان، به حکایت پرونده کلاسه اظهارنظر کرد که: «اگر چه ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی نکاح دختر باکره را موقوف به اجازه پدر یا جد پدری نموده است ولیکن ماده مذبور و موارد دیگر این قانون دلالت بر بطلان عقدی که بدون اجازه واقع شود یا نامشروع بودن طفل حاصل از این ازدواج ندارد.»

کمیسیون آئین دادرسی مدنی نیز موافق همین نظر کمیسیون قوانین مدنی بود. ولی پاسخی که سرانجام به ‌عنوان نظر مشورتی اداره حقوقی با شماره ۲۷۹۸/۷ مورخ ۸/۹/۱۳۷۱ به مراجع استعلام اعلام شد، چنین بود: «…۲- صحت و بطلان عقد و همچنین مشروع و نامشروع بودن طفل حاصل از ازدواج به نحو مذکور در استعلام، از جمله مواردی است که احتیاج به صدور فتوی از طرف مجتهد جامع­الشرایط صاحب فتوی دارد، قاضی محکمه در چنین مواردی طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی و ماده ۲۹ قانون تشکیل دادگاه­ های کیفری یک و دو و شعب دیوانعالی کشور، باید با استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر، حکم قضیه را صادر نماید.»^[۱۵۳]۱

در این رابطه که هر گاه بکارت دختر از راه زنا یا شبهه زایل شده باشد، گفته شد که عده­ای از فقهاء این زن را در حکم باکره دانسته و لذا معتقدند می­بایست برای نکاح از ولی خود اجازه بگیرد. اما عده­ای دیگر بر این قولند که زوال بکارت از راه زنا یا شبهه سبب سقوط ولایت پدر یا جد پدری است.^[۱۵۴]۲

در قوانین ایران، در این خصوص موردی وجود نداشت و لذا بر اساس اصل ۱۶۷ قانون اساسی که قضات را موظّف می­نمود هرگاه حکم هر دعوا را در قوانین مدوّنه نیابد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر مراجعه و حکم قضیه را صادر نمایند.^[۱۵۵]۳ در این رابطه بین قضات محاکم نیز اختلاف نظر وجود داشت. عده­ای مطلق دخول را سبب سقوط ولایت ولی قهری می­دانستند و برخی دخول مشروع را، بر همین اساس در موارد مشابه رویه ­های مختلفی توسط قضات اتخاذ می­گردید تا اینکه موضوع در هیئت عمومی دیوانعالی کشور مطرح و هیئت عمومی در تاریخ ۲۹/۱/۶۳ رأی ذیل را به ‌عنوان رأی وحدت رویه صادر نمود:

«با توجه به نظر اکثر فقهاء و بویژه نظر مبارک حضرت امام مدظله العالی در حاشیه عروه الوثقی و نظر حضرت آیه­الله العظمی منتظری که در پرونده منعکس است و همچنین با عنایت به ملاک صدر ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی، عقد دوم از نظر این هیئت صحیح و ولایت پدر نسبت به چنین عقدی ساقط است و مشروعیت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر ‌می‌باشد…»^[۱۵۶]

اختیار وصی در نکاح غیر رشید «سفیه»

‌در مورد اختیار وصی، نسبت به انعقاد عقد نکاح برای سفیه، حکم قضیه واضح­تر از حالت صغر است در نکاح سفیه، فقها حتی نسبت به ولایت پدر و جد پدری تردید روا نداشته­اند و با توجه به عدم بحث آنان نسبت به ولایت وصی بر سفیه در عقد نکاح، باید این عدم ذکر را دال بر عدم ثبوت این ولایت دانست چرا که مسلماًً اختیارات وصی که جانشین پدر و جد پدری است کمتر از خود ایشان ‌می‌باشد و حال آن­که نسبت به ولایت ایشان در نکاح سفیه، تردید روا داشته و بسیاری، سفیه را در امر نکاح خود آزاد دانسته ­اند. معذلک عده­ای از فقهاء بر ولایت وصی بر سفیه به شرط رعایت مصلحت وی و فقدان ولی قهری معتقدند.

بر این اساس و با توجه به مجموع نظرات، ولایت وصی را صرفاً ‌در مورد جنبه مالی نکاح که مهریه است ثابت می­دانیم زیرا سفیه از تصرفات مالی خود ممنوع و محجور بوده ولی از آن­جا که در انعقاد عقد نکاح دارای عقل و قصد و بلوغ ‌می‌باشد لذا نکاح وی بدون دخالت وصی صحیح ‌می‌باشد ماده ۱۰۶۴ قانون مدنی.^[۱۵۷]

گفتار پنجم) شرطیت رشد در ازدواج

بند الف) بیان قرآن کریم

در قرآن کریم، از واژه «بلوغ اَشُد» استفاده شده است. مفسرین در تبیین معنی بلوغ اشد، دیدگاه واحدی نداشته و برخی آن را احتلام و بلوغ دانسته و عده ای به کمال عقل معنی نموده اند؛ در میان این تفاسیر حتی سن سی سال به عنوان سن بلوغ اشد نیز بیان شده است.

علامه طباطبایی بر این عقیده اند که بلوغ اشد هنگامی است که قوای بدنی استحکام یابد صباوت از میان برود و این همان بلوغ و رشدی است که در آیه ششم سوره نساء ذکر شده است؛ زمان شروع این حالت غالباً هجده سالگی است. در برخی از روایات نیز بلوغ اشد به احتلام و سیزده سالگی تعبیر شده است.

از مجموع آیات و روایات به دست می‌آید که بلوغ اشد دایره وسیعتری از بلوغ جنسی داشته و مجموعه ای از بلوغ عقلی، استحکام و کمال نیروهای جسمی را شامل می شود. به گونه ای که تصرفات مالی شخص با بلوغ اشد با بلوغ نکاح رشد، هر دو جایز می‌گردد.

بند ب)دیدگاه فقها

در کلمات فقهای امامیه در دو باب و در دو مورد بالصراحه آمده است که رشد شرط است و باید ثابت شود تا عقل و تصرف فرد صحیح دانسته شود: یکی در باب امور مالی و تصرفات افراد در مال آن­ها، و دیگری در باب ازدواج که فقها رشد را در امر ازدواج معتبر دانسته ­اند.

صاحب عروه­الوثقی می­نویسد:^[۱۵۸]۱

مساله۷: لایصح نکاح السفیه المبذر الا بإذن الولی، و علیه أن یعین العمر و اامرأه و لو تزوج بدون إذنه وقت علی إجازته فإن رأی المصلحه وأجازصح ولا یحتاج الا اعاد الصیغه لانه لیس کالمجنون و الصبی مسلوب العباره ولذا یصح وکالته عن الغیر فی اجداءالصیغه و مباشرته لنفب بعد اذن الولی.