ضمان معاوضى در دوران حق حبس در بیع‏

گاهاً اتفاق مى‏افتد که مبیع یا ثمن محبوس تلف مى‏گردد. حال سؤال این است که در صورت تلف کالاى محبوس ضمان تلف بر عهده چه کسى است؟

آیا باید گفت که ضمان بایع یا مشترى تا زمان تسلیم واقعى ادامه دارد، حتى اگر عدم تسلیم بخاطر اعمال حق حبس باشد؟ یا اینکه باید بر این بود که ضمان معاوضى بایع ‌در مورد مبیع و ضمان معاوضى مشترى ‌در مورد ثمن شخصى تا موعد تسلیم ادامه دارد و در موعد تسلیم اگر طرف مقابل وى از تسلیم آنچه که بر عهده گرفته است امتناع کند چون اعمال حق حبس بخاطر الزام به انجام تعهد متقابل بوده است، از لحظه امتناع طرف مقابل از انجام تعهد متقابل ضمان معاوضى کالاى محبوس شده بخاطر الزام به انجام تعهد نیز به عهده طرف مقابل انتقال مى‏یابد؟

در نظر اول باید گفت که عدم تسلیم ناشسى از اراده حابس است، لذا اگر تلفى در کالاى محبوس واقع شود، از آن جهت که کالاى محبوس هنوز تسلیم نشده است بر عهده حابس‏است. چرا که وى می‌تواند مال را تسلیم کرده و به طرق اجبار دیگرى متوسل شود و تحمل هزینه‏هاى مال محبوس نیز از طرف مقابل ‌به این دلیل که مالک بعد از عقد مى‏باشد نباید موجب توهم انتقال ضمان معاوضى گردد. چرا، که هزینه‏ ها از این جهت برعهده مالک جدید نهاده شده است که وى به مجرد عقد بیع مالک مورد عقد شده است. و لیکن، این مالکیت تا زمان تسلیم واقعى متزلزل بوده و بعد از تسلیم است که مالکیت به طور کامل استقرار مى‏یابد. مضافاً این که ماده ۳۸۷ ق.م. نیز به طور مطلق اشعار داشته که اگر مبیع پیش از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بر عهده بایع است. و اطلاق این ماده مورد تلف مبیع محبوس قبل از تسلیم را نیز در بر مى‏گیرد و قرینه‏اى بر خروج مال محبوس از حکم مندرج در ماده ۳۸۷ ق.م. وجود ندارد، لذا باید گفت که ‌در مورد مبیع و ثمن شخصى محبوس ضمان معاوضى تا زمان تسلیم واقعى بر عهده مالک اصلى باقى مى‏ماند، و اگر تلفى نسبت به مال محبوس وارد شود، بر عهده متعهد آن است و فقط تسلیم است که مى‏تواند این ضمان را منتقل نماید.

و لیکن با کمى دقت در معنى تسلیم آشکار مى‏شود که این نظر درست نمى‏باشد، چرا که همان‌ طور که قبلاً نیز در تعریف تسلیم گفتیم، تسلیم عبارت است از مسلط کردن بایع یا مشترى بر آنچه که مالک شده‏اند و تصرف مادى آن ها ملاک نمى‏باشد، پس وقتى که بایع یا مشترى آمادگى خود را براى تحویل مبیع یا ثمن اعلام مى‏دارد و از مشترى یا بایع مى‏خواهد که براى تحویل آنچه که مالک شده است، آنچه را که بر عهده گرفته است تحویل دهد. این امر تسلیم است و گفتیم که تسلیم نیز موجب انتقال ضمان معاوضى مى‏گردد. مضافاً این که اعمال حق حبس یک حقى است که قانون به موجب ماده ۳۷۷ ق.م. به طرف عقد اعطاء ‌کرده‌است پس اعمال حق قانونى نباید موجب ضمان یا مسئولیت دارنده حق باشد، لذا باید بر این عقیده بود که تلف مبیع محبوس قبل از تسلیم یا ثمن شخصى محبوس قبل از تسلیم بر عهده طرفى است که موجب اعمال حق حبس شده است، به دیگر عبارت اگر مبیع حبس شده تلف شود بر عهده مشترى است و اگر ثمن شخصى حبس شده تلف شود بر عهده بایع است. چرا که عدم تسلیم بر اثر خطاء آن ها‌ است^[۹۰]. ماده ۴۶۰ قانون مدنى مصر نیز در این ارتباط چنین اشعار داشته: «و اذا هلک المبیع فى ید البایع و هو حابس له کان الهلاک على المشترى، مالم یکن المبیع قد هلک بفعل البایع».

در بحث ضمان معاوضى و قاعده تلف مبیع قبل از قبض گفتیم که در کلیه معاوضات هر عوضى قبل از قبض تلف شود از مال صاحب ید تلف گردیده و جبران خسارت آن به عهده خود اوست نه مالک مال (مالک جدید در اثر عقد). باید دانست که بحث در این نیست که تلف به اتلاف صاحب ید واقع شده باشد زیرا در این صورت قطعاً ذوالید به حکم قاعده اتلاف ضامن است.

همچنین این نیست که تلف در اثر عمل مالک و اتلاف وى باشد اگرچه هنوز مال را قبض نکرده باشد زیرا گفتیم که اتلاف مالک جدید نیز در حکم قبض است و قاعده تلف مبیع قبل از قبض در اینجا هم جارى نیست و تلف از مال مشترى است. همینطور قاعده مورد بحث مربوط ‌به این نیست که ذوالید معاند و غاصب باشد و مبیع را به صاحب آن تحویل ندهد با اینکه تأدیه مال بر او واجب است زیرا در این صورت وى قطعاً به حکم ادله غصب و عدوان ضامن است بلکه بحث در این است که اگر لزومى در به قبض دادن مبیع از سوى بایع نباشد مثل اینکه مالک، اذن به بقاى مبیع در دست بایع یا تأخیر تسلیم داده باشد به شرط اینکه بایع را وکیل در قبض ننموده باشد یا بایع به خاطر حق حبس، مبیع را به قبض مشترى نداده باشد، در این صورت‏ها که بایع عذر قانونى در تحویل مبیع دارد اگر مبیع به علت آفت سماوتى یا توسط فرد بیگانه‏اى تلف شود به حکم قاعده تلف مبیع قبل از قبض تلف از کیسه بایع است. والاّ هیچ کدام از قواعد راجع به ضمان که قبلاً گفتیم اقتضاى ضمان بایع را ندارد پس اگر مبیع به علت قوه قاهره تلف شده باشد از مال مالک است مثل آنکه مبیع در دست وى بوده و اگر تلف به واسطه اتلاف فرد بیگانه و ثالثى واقع گردیده مالک مى‏تواند به متلف رجوع نماید و صاحب ید مسئولیتى ندارد.

راز این ضمان را مى‏توان در این دانست که بعد از وقوع عقد و تحقق تملیک، معاوضه در مقابل عوض بر هر کدام از متعاقدین واجب است بدین معنى که تحویل دادن یکى از عوضین با تحویل گرفتن دیگرى واجب مى‏گردد.

حال که چنین است اگر یکى از طرفین مال را رد نماید و دیگرى رد نکند، سپس مالى که رد نشده تلف شود و اقباض ممکن نباشد واجب است آنچه را که در قبض دارد، به مالک اول آن رد نماید. براى اینکه حق معاوضه ادا شده باشد ‌بنابرین‏ صحیح نیست که در آنچه که قبض کرده با وجود تعذّر اقباض تصرف نماید.

به طور کلى معناى ضمان در اینجا تلف مال از کیسه صاحب ید (نه مالک) است و از آنجا که معامله معاوضه است و یکى از عوضین تلف گردیده، معوض به مالک اولى آن بر مى‏گردد و معناى ضامن بودن ذوالید هم همین است. در واقع هر چند که بایع حق حبس داشته به دلیل آنکه ضمان معاوضى تا قبل از قبض بر عهده بایع بوده همچنان تلف بر عهده اوست^[۹۱].