پنجمین دلیل این است که ادله وجوب انکار منکر و اظهار حق در صورت امکان ابراز آن ، مستلزم این است که قاضی می‌تواند بر طبق علم خود حکم کند .

ششمین دلیل در کلام محقق کنی آمده است . در این دلیل به آیات شریفه ای که دلالت بر لزوم حکم بما انزل الله می‌کند استناد شده است و گفته شده که این آیات منطوقاً و مفهوماً دلالت بر جواز حکم قاضی به علم خود می‌کند . ^[۶۲]

قانون‌گذار در لایحه جدید مجازات اسلامی از قول مشهور پیروی ‌کرده‌است و علم قاضی را به عنوان یکی از ادله اثبات در امور کیفری در ماده ۱۵۹ بیان ‌کرده‌است . در این ماده آمده است :

ادله اثبات جرم عبارتند از : اقرار ، شهادت ، قسامه و سوگند در موارد مقرر قانونی و علم قاضی .

در تبصره این ماده آمده : احکام و شرایط قسامه که برای اثبات و یا نفی قصاص و دیه معتبر است ، مطابق مقررات مذکور در کتاب قصاص و دیات این قانون خواهد بود .

مشاهده می شود قانون‌گذار ادله اثبات را برای تمامی جرایم در ماده ۱۵۹ بیان ‌کرده‌است .که در باب حدود نیز این ادله پذیرفته می شود لیکن با توجه به تبصره ماده ۱۵۹ و ماده ۲۰۷ قسامه و سوگند از شمول این ادله خارج است . ماده ۲۰۷ لایحه بیان داشته است : « حدود و تعزیرات با سوگند ثابت نمی شود ؛ … »

‌بنابرین‏ در جرایم مستوجب حد ادله اثبات عبارتند از : اقرار ، شهادت ، علم قاضی . قانون‌گذار از نظر فقهایی پیروی ‌کرده‌است که قائلند ، علم قاضی چه در حق الله و چه در حق الناس معتبر و حجت است و علمی را به عنوان مستند حکم معتبر می‌داند که : اولاً : منبع و مستند آن علم معلوم باشد و قاضی آن را در حکم ذکر کند و معلوم است این مستند باید یقینی باشد و قاضی نمی تواند ، گفته های دیگران ، عکس ، مکالمه تلفنی و نظایر آن را مستند قرار دهد . ثانیاًً : این علم باید از طریق متعارف به دست آمده باشد ، مانند اینکه قاضی خود شاهد وقوع جرم باشد . به طوری که چنین مشاهده ای برای او اقناع و اطمینان وجدان حاصل کند و حتی یک درصد هم احتمال خلاف آن را ندهد . ثالثاً : علم قاضی از طرق متعارف به دست آمده باشد .

مقنن در هیچ یک از قوانین کیفری تعریفی از علم قاضی ارائه نداده است . اینک در لایحه برای نخستین بار به تعریف « علم قاضی » پرداخته است . علم قاضی عبارت است از یقین حاصل از مستندات بین در امری که نزد قاضی مطرح است . در مواردی که مستند حکم ، علم قاضی است ،قاضی مکلف است قرائن و امارات بین علم خود را به طور صریح در حکم ذکر کند . ( ماده ۲۱۰ لایحه ) یعنی قاضی باید به علم یقینی برسد . علمی که بتواند حق را از باطل تمییز دهد اگر قاضی با وجود قرائن و امارات به علم نرسد نباید اصدار حکم کند بلکه باید اطمینان کامل یافته سپس ‌بر اساس آن حکم دهد .

اهمیت پذیرش علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات در بحث تعارض ادله مشخص می شود . چرا که در ‌جایی که علم قاضی با سایر ادله در تعارض باشد علم قاضی معتبر است . علم قاضی دلیل مستقل و حقی مقدم بر سایر ادله از قبیل اقرار و بینه می‌باشد و این امری صحیح و منطبق با شریعت مقدس اسلام که قانون‌گذار ما خود را مکلف به متابعت از آن می‌داند ، می‌باشد . ماده ۲۱۱ لایحه ‌به این مورد تصریح ‌کرده‌است :

در صورتی که علم قاضی با ادله قانونی دیگر در تعارض باشد ، اگر علم بین باقی بماند ، آن ادله برای قاضی معتبر نخواهد بود و قاضی با ذکر مستندات علم خود و جهات رد ادله دیگر ، رأی‌ صادر می‌کند و چنانچه برای قاضی علم حاصل نشود ، آن ادله معتبر بوده و ‌بر اساس آن ها رأی‌ صادر می شود .

ب : تشریح جهت تحصیل علم قاضی

در همه جرایم قاضی باید به علم برسد تا حکم دهد چون این حکم به منزله نظر دادگاه است و نظر دادگاه یعنی پی بردن به مجرم بودن شخص و فرض بر این است که قاضی به علم رسیده که تصمیمی مانند اعدام را متخذ شده است . علم قاضی از محتویات پرونده است ، ‌بنابرین‏ علم قاضی که علمی نوعی است و از علم شخصی قاضی به دست نمی آید .

علم نوعی: علمی­است­که ‌بر اساس مدارک، اوراق، بازجویی­ها واسنادموجود ‌در پرونده به­دست می ­آید .

علم شخصی : یعنی خود شخص قاضی می‌داند مثلاً متهم را دیده می‌گوید : « تو همسایه من هستی و من تو را مشاهده کرده ام و من می دانم و علم دارم که شما این کار را انجام داده اید .» این علم علمی شخصی است قاضی حتی اگر شخصاً علم داشته باشد نمی تواند بر اساس علم شخصی حکم دهد . اگر دیده باشد ، خودش نمی تواند حکم دهد و باید قاضی دیگری رسیدگی کند و حکم دهد پس علم قاضی نوعی است .

گاهی این علم ‌بر اساس همین ادله و راه های اثبات جرم ( اقرار ، شهادت شهود ) به دست می‌آید . اما گاهی اقرار و شهادت شهودی در کار نیست . بیشتر پرونده های قضایی با این مشکل ها مواجه هستند اما یکسری قرائن ، امارات ، و اوضاع و احوال دیگری از قبیل سوابق شخصی ، اطلاعات به دست آمده از مطلعین ، پیدا شدن اموال سرقتی از خانه متهم و … وجود دارند که به کمک آن ها می توان به یک سری نتایج مبنی بر وقوع جرم از سوی شخص مورد نظر دست یابیم .

شرط بسیار مهم برای امکان تمسک قاضی به علم خود این است که باید قرائن و امارات بین مستند علم خود را به طور صریح در حکم ذکر کند . قاضی لازم است مستند علم خود را بیان کند . یعنی امارات و قرائن و شواهدی را که از مجموع آن ها علم حاصل نموده یک یک ذکر کند تا هم مستند او قوی و محکم و غیرقابل خدشه باشد و هم از اتهام و سوءظن مبرا باشد . برخی از این قرائن در ماده ۲۱۰ آورده شده است . مواردی از قبیل نظریه کارشناس ، معاینه محل ، تحقیقات محلی ، اظهارات مطلع ، گزارشان ضابطان و سایر قرائن و امارات می‌تواند مستند علم قاضی قرار گیرد .

اگر قاضی خود را بی نیاز از بیان مستندات منشا علم خود دیده و به علم خود عمل کند به خصوص در موارد علنی نبودن دادرسی ، خود را در مظان اتهام و بی عدالتی قرار خواهد داد .

اداره حقوقی دادگستری در نظریه مشورتی شماره ۲۲۳۱/۷-۷/۶/۷۶ شرایط علم قاضی را چنین بیان ‌کرده‌است : در بعضی موارد قاضی می‌تواند به علم خود که از طریق متعارف حاصل شده است عمل کند و باید مستند علم خود که از طریق متعارف حاصل شده است عمل کند و باید مستند علم خود را قید کند و این که در این قلمرو می توان بر قاضی تخلف گرفت یا نه ، یک امر موضوعی است و پاسخ آن به نحوه اقدام و عملکرد قاضی بستگی دارد .

هنگامی که قانون می‌گوید که قاضی باید مستند علم خود را ذکر کند ، علم باید از عالم ذهن به عالم ماده بیاید تا قابل کنترل و بررسی باشد .

علمی معتبر است که از راه های متعارف و معمول فراهم آمده باشد نه از راه های غیرعادی مانند مکاشفه و الهام یا علوم غریبه نظیر خواب مصنوعی ، هیپنوتیزم ، سحر و جادو و تله پاتی و… یعنی علم قاضی باید از طریقی به دست آمده باشد که مردم نوعاً از آن طریق ، تحصیل علم می‌کنند و به آن ترتیب اثر می‌دهند . به هر حال اگر علم به طریق متعارف برای قاضی حاصل شود ، موجبی برای نقض حکم صادره در مراحل بالاتر وجود ندارد و چنانچه حصول علم به نحو متعارف نباشد حکم صادره قابل نقض در محاکم بعدی خواهد بود .^[۶۳]