رابعاً وجود اجماع: مرحوم طبا طبایی یزدی نسبت به استحقاق مشروط له ادعای اجماع می‌کند.^[۱۴۲]

چنان که ملاحظه می شود نظر غیر مشهور از کارآمدی بیشتری در جهت تضمین حقوق متعهدله برخوردار است. چراکه سختگیری افراطی قانون‌گذار مدنی در ضروری شمردن احراز تعذّر اجبار متعهد، منتهی ‌به این نتیجه نامطلوب می شود که حتی در مواردی که از ابتدا عدم تمایل متعهد به اجرای تعهد و عدم امکان اجرای تعهد از طریق ثالث آشکار است، باز هم امکان فسخ فوری قرارداد وجود ندارد و متعهدله ناگزیر از طی کردن راهی دشوار و نافرجام است که از دید او تنها جنبه تشریفاتی دارد.

این مبنا هم بر حقوق قراردادها آثار زیادی را بر جای گذاشته که به برخی از مهمترین آن ها اشاره می شود:

۱ – قواعد اخلاقی و مذهبی، تنها به طرفین عقد وفای به عهد و لزوم رعایت مفاد عقد را حکم نمی کند^[۱۴۳] بلکه از دخالت دادرس و مقنّن هم در روابط قراردادی منع می‌کند ‌بر اساس این نظریه، قرارداد نهادی مقدس است که برای مدیون تکلیف وجدانی در ادای دین به وجود می آورد.^[۱۴۴] ‌بنابرین‏ نقش قوانین و مقررات عمومی، محدود به تضمین قواعد اخلاقی و مذهبی می شود.

۲ – از این منظر قراردادی که نامشروع و غیراخلاقی است محکوم به بطلان است حتی اگر طرفین بدان راضی باشند برای مثال اگر از اضطرار شخصی سوء استفاده شود و معامله صورت گیرد آن معامله محکوم به بطلان یا عدم نفوذ خواهد بود هرچند شخص مضطر رضایت به معامله داشته باشد.

به نظر ‌بر اساس این مبنا نیز در همه موارد نقض قرارداد، اخلاق و مذهب به اجرای عین تعهد حکم نمی کند زیرا وجدان درونی انسان که وی را وادار به وفای به عقد می‌کند نقض قرارداد را از سوی یک طرف زشت می شمارد ‌به این دلیل است که طرفین به آنچه ‌بر اساس پیمان مستحق هستند برسند وگرنه صرف انجام پیمان بدون دستیابی به متعلق آن بی معنا است بر این اساس، مسلّم است که اخلاق و مذهب در پاره ای از موارد، اجرای عین تعهد را وفای به عقد نمی داند چرا که این عمل را جبران پیمان شکنی نمی داند و تنها در صورت برآوردن انتظارات معقول و متعارف متعهدله در حین عقد را، وفا محسوب می کند.

‌بر اساس همه مبانی و آرای، نظریه اجرای عین تعهد، لازمه لایتغیر اصل لزوم وفای به عقد نیست .

د- نقد و تحلیل

بسیاری از فقهاء الزام به انجام عین تعهد در صورت نقض را از جمله لوازم لاینفک وجوب وفای به شرط و تعهد می دانند و به عقیده برخی، کسی که قائل به لزوم وفا باشد، نمی تواند به اجبار اجراء حکم نکند^[۱۴۵]. اصولاً مطابق توافق انجام شده، اجرای عین قرارداد مقصود طرفین عقد است و عقل آدمی بر آن حکم می‌کند و بنای عقلاء هم بر آن مستقر است. در هیچ یک از مقررات نظام های حقوقی هم، آن نفی نشده است. آنچه محل نزاع و اختلاف است، ‌در مورد اطلاق استفاده از این ساز و کار، در همه موارد نقض است، آن هم به ترتیب اولویتی که در نظریه اجرای عین تعهد ذکر شد.

در حقوق انگلستان، درخواست اجرای عین قرارداد در صورتی که از طریق جبران خسارت، نتوان به مقصود طرف زیان دیده از نقض قرارداد رسید، میسّر است. منتها در نظام حقوقی کامن لا، آن را جبران خسارت تلقی نمی کنند. در گذشته بر اساس این نظام، به عنوان یک قاعده کلی، در صورتی که محاکم حقوقی به یک جبران خسارت نامتناسب با ضرر و زیان، حکم می‌دادند. دادگاه های انصاف صلاحیت داشتند تا حکم به اجرای عین قرارداد بدهند، گرچه امروز دادگاه های انصاف از سایر دادگاه ها در نظام کامن لا جدا نیستند.^[۱۴۶] در مقررات حقوق مدنی کشورهای اروپایی غیرانگلیسی زبان هم، اجرای عین قرارداد، به عنوان یک حق اصلی و اساسی طرف زیان دیده تلقی می شود و جبران خسارت به وسیله پول، جایگزین اجرای عین قرارداد است.^[۱۴۷]

‌بنابرین‏ در غالب نظامها، اصل اجرای عین تعهد، به عنوان یک جبران خسارت طبیعی تلقی می شود و درخواست اجرای عین قرارداد از سوی خریدار را یک عکس العمل منطقی می دانند. اجرای عین قرارداد، نتیجه و بازتاب اصل لزوم وفای به قرارداد است.

در این گفتار در نظر است تا بررسی شود نظریه اجرای عین تعهد، در حقوق قراردادها با چه چالش هایی مواجه است و امروزه چه اندازه کارایی دارد.

۱- ایرادات نظری

این نظریه از آغازین روزهای طرح، با مشکلات و ایرادات جدی نظری مواجه بوده است و لذا در برخی از نظامهای حقوقی پیشرفته آن عصر همچون کامن لا، به عنوان راه جبران دومی پذیرفته شده بود و در صورتی که از طریق دیگری امکان جبران خسارت وجود نداشت، فقط ‌دادگاه‌های انصاف می توانستند تا حکم به اجرای عین قرارداد به نفع متعهدله صادر نمایند. در نظام های حقوقی دیگری همچون ایران که این نظریه پذیرفته شد در عمل با مشکلات زیادی روبرو بوده و هست.

۱-۱- مخالفت با مبانی اصل لزوم

اصل لزوم ‌به این معنا است که اگر در لزوم و جواز عقد شک وجود داشته باشد، حکم به لزوم آن عقد می شود مگر به دلیلی جواز آن اثبات گردد. به عبارت دیگر، هر عقدی لازم است و قابل فسخ نیست مگر به دلیلی جواز آن ثابت شود. به نظر می‌رسد، این تمام آن چیزی نیست که فقهاء و حقوق ‌دانان از اصل لزوم اراده کرده‌اند، چرا که لزوم پای بندی به عقد و عدم حق بر هم زدن آن وقتی معنا پیدا می‌کند که طرفین به تعهدات قراردادی خود عمل نمایند و گرنه صرف اعلام و یا عدم اعلام فسخ تأثیری در عالم واقع ندارد. ‌بنابرین‏ همراه لزوم عقد، التزام به مفاد عقد هم، مد نظر فقهاء و حقوق دانان است. لزوم عقد، طرفین عقد را الزام می‌کند که قرارداد بسته شده را بر هم نزنند. اما التزام به مفاد عقد، ‌به این معنا است که تا عقدی هست، تعهد وجود دارد، چه عقد لازم و چه جایز باشد.

در میان آرای فقهاء^[۱۴۸] و حقوق ‌دانان^[۱۴۹] در کتب فقهی و حقوقی ‌به این سئوال که معنای لزوم عقد، لزوم اجرای مفاد عقد است، چه عقد لازم باشد و چه جایز؟ و یا لزوم پایبندی به قرارداد مقصود است؟ و یا هر دو معنا، منظور است؟ سه نظر وجود دارد، اما به نظر می‌رسد نظر اصح این است که هر دو معنا از لزوم عقد می‌تواند مقصود باشد.