۶- چنانچه طرفین حتی پس از انجام مذاکرات طبق شروط اندراجی موفق به یک توافق نشوند، در صورت ارجاع به هیئت داوری ممکن است به استناد عدم وجود نزاع حقوقی از انجام قضاوت در این مورد اجتناب کند. این بحث مبتنی بر این واقعیت است که بسیاری از هیاتهای داوری چنین نتیجه‌گیری می‌کنند که هرگاه طرفین موفق به دستیابی به یک توافق در طول جریان مذاکرات مجدد نگردند، فی‌الواقع مرتکب نقض قرارداد نگردیده‌اند تا بتوان آن را سرچشمه بروز یک اختلاف قابل ارجاع به داوری دانست چرا که تعهد به انجام مذاکرات مجدد و تطبیق‌ سازی تعهد به رسیدن به یک توافق نیست.

۷- اگر طرفین در تعیین معیارهای منطبق سازی نتوانند به خوبی عمل کنند ممکن است هیات داوری به گونه‌ای اقدام به دوباره نویسی و تنظیم قرارداد نماید که منطبق با خواسته و مقصود هیچ یک از طرفین نباشد.

۸- در قراردادهایی که یکی از طرفین دولت است، وقایعی که می‌بایستی اتفاق افتد تا طرفین مکلف به انجام شروط مذکور شوند ممکن است تحت کنترل دولت میزبان قرار گیرد و همین امر احتمال سوء استفاده از جریان مذاکرات را بالا می‌برد. البته این مشکل در خصوص شروط نسبتاً منعطف قوه قاهره نیز ممکن است مطرح گردد. حال در این شرایط برخی معتقدند که در صورت عدم درج این شروط به استناد اصل تقدس قرارداد و حاکمیت اراده از آنجا که طرفین در قرارداد خود هیچ اشاره‌ای بدین شروط ننموده‌اند، اجبار آن ها به انجام مذاکرات مجدد در جهت تنظیم و تطبیق قرارداد یا شرایط جدید یا اعطای این اختیار به دادگاه یا داوران اصل قداست قراردادها را در معرض خطر قرار می‌دهد.

نهایتاًً چنانچه بنا بر هر یک از دلایل مطروح اینگونه شروط در قراردادها ذکر نگردد، عده‌ای را عقیده بر این است از آنجا که فرض بر این است که طرفین قراردادهای بین‌المللی افراد با تجربه و متخصص در امور مرتبط با قرارداد می‌باشند، لذا عدم لحاظ چنین شروطی به معنای عدم تمایل آن ها به انجام مذاکرات مجدد و منطبق سازی قرارداد با شرایط جدید می‌باشد. فرضیه صلاحیت حرفه‌ای طرفین به گونه‌ای مداوم توسط هیأتهای داوری در دهه های اخیر مورد تأکید قرار گرفته و به عنوان استانداردی برای توزیع خطر میان طرفین عمل می‌کند و بدین صورت فرض گرفته می‌شود که طرفین خود احتیاطهای اولیه لازم را در نظر می‌گیرند و نیازی به حمایت از طریق توسل به طرق مختلف وجود ندارد.

اما دسته‌ای نیز با نظر فوق مخالفند و عنوان می‌کنند که طرفین با انعقاد قرارداد یک تکلیف ذاتی نسبت به انجام مذاکرات مجدد در فرض تغییر شرایط حاکم پیدا می‌کنند^[۱۵۰] این نظریه مبتنی بر راه‌حلهای مختلفی است که توسط سازمان ملل در NIEO^[151] ارائه گردیده و در حقوق بین‌الملل نیز از اصل حسن نیت و وظیفه همکاری با یکدیگر منبعث می‌گردد. قانون رفتار مبتنی بر همکاری‌های قراردادی سازمان ملل^[۱۵۲] نیز در برگیرنده موادی است که به استناد آن ها می‌توان ادعا نمود تعهد به همکاری، تعهد به انجام مذاکرات مجدد و منطبق سازی قرارداد را حتی بدون نیاز به درج اینگونه شروط به همراه می‌آورد.

‌بنابرین‏ اصل حسن نیت نیازمند همکاری‌های طرفین است به گونه‌ای که هیچکدام از طرفین از انتظارات معقولی که دارند محروم نگردند و بهترین طریق برای دستیابی ‌به این هدف منعطف نمودن قراردادهاست چرا که اگر به علت امتناع یکی از طرفین از انجام همکاری‌های لازم قرارداد خاتمه یابد در غالب موارد ضرری به مراتب بیشتر را به دنبال خواهد داشت.

با وجود اختلاف نظرها ‌در مورد استفاده از شروط منطبق سازی و عدم تمایل طرفین به اندراج آن ها در عمل در می‌یابیم هر چند شاید اینگونه شروط اگر درست اعمال گردند می‌توانند تا حدودی راه‌گشا باشند اما همچنان نیاز به یک مفهوم نوین و موسع که در برگیرنده نیازهای دنیای امروز باشد احساس می‌گردد و اعتقاد بسیاری بر آن است که بهترین انتخاب می‌تواند توسعه مفهوم قوه قاهره باشد.

۳-۳-۴- قراردادهای باز و تفاوت آن ها با قراردادهای منعطف

طرفین می‌توانند یکسری مسائل خاص را که ممکن است در بردارنده موضوعات قابل تغییر در آینده باشند را باز باقی بگذارند. یعنی از پرداختن به آن ها اجتناب کنند بدین ترتیب خواسته یا ناخواسته خلاهایی را در قرارداد ایجاد کرده که موجب ناقص و باز بودن قراردادها می‌گردد.

این نوع قراردادها در برخی موارد مانند قراردادهای مهندسی عمران رایج هستند که غالباً عملیات را پیش از توافق بر روی تعیین جزئیات مهم آغاز می‌کنند یا ‌به این دلیل که تعریف نمودن تمام جزئیات از ابتدا امکان پذیر نمی‌باشد یا به دلیل اینکه کارفرماخواهان شروعع سریع کار می‌باشد.

‌بنابرین‏ قراردادها را زمانی باز می‌نامیم که شروط و مواد آن ناکامل است و به برخی از انواع مکانیسم‌های پر کردن خلاهایی پیش‌بینی نشده نیاز دارد تا تکمیل گردد و این مسأله که آیا قراردادی باز است یا خیر چندان بستگی به مسائل تخصصی موضوع قرارداد ندارد بلکه بیشتر به نحوه تنظیم و ساختار حقوقی قرارداد مرتبط است. به عنوان مثال در قراردادهای تورن کی^[۱۵۳]تعریف تخصصی برخی جزئیات ممکن است بر عهده یکی از طرفین قرارداد نهاده شود بدون آنکه در قرارداد تعیین گردد. در مفهوم حقوقی چنین قراردادی ناکامل نیست بلکه زمانی که جزئیات اساسی مورد نظر طرفین که می‌بایستی تعیین گردند در قرارداد مشخص نشده باشد و حتی به یک تعریف آتی نیز ارجاع نگردیده باشد، از منظر حقوقی قرارداد را باز تلقی می‌کنیم. نکته اساسی اینجا است که قرارداد اصلی هیچ طریقه خاصی را برای پر نمودن خلاها پیش‌بینی نکرده است.

از آنجا که قراردادهای باز در برگیرنده شروط منطبق سازی و یا مکانیسم‌های خاص دیگری برای تعیین مسائل پیش‌بینی نشده می‌باشند، معمولاً در بحث قراردادهای فاقد شرط منطبق سازی قرار می‌گیرند در حالی که قراردادهای منعطف این مسائل اساسی را در نظر گرفته و اگر چه آن ها را به طرز مشخص و واضحی تعیین نمی‌کنند اما قواعدی را ارائه می‌کند که طرفین می‌توانند به استناد مسأله مطروحه در آینده را حل نموده و یا اینکه تعیین مسائل را بر عهده شخص ثالث می‌گذارد.

۳-۴- موافقان تاثیر مفهوم مدرن قوه قاهره

از نظر اینان هر چند قوه قاهره یک واژه جدید نیست اما با توجه به مقتضیات و نیازهای دنیای مدرن این قالب کهن مفهومی جدید را در برگرفته‌ و در طول سالها گسترش یافته است. در دنیای سرمایه گذاری بین‌المللی خصوصاًً در ارتباط با بهره‌برداری از منابع طبیعی قراردادهای تقسیم محصولات^[۱۵۴] جایگزین قراردادهای امتیازی^[۱۵۵]سنتی شده‌اند. اینگونه قراردادها در زمینه توزیع تعادل تجاری که طرفین در هنگام انعقاد قرارداد بر روی آن توافق نموده یا آن را فرض گرفته‌اند، بسیار ضربه‌پذیر بوده و این ضربه‌پذیری ۳ علت عمده اولیه دارد که بدین شرح می‌باشد^[۱۵۶]: