مبحث سوم : ازدواج مرد ایرانی با زن تبعه بیگانه

به علت گسترش روابط از جمله مردم ایران با سایر نقاط جهان، عقد ازدواج بسیاری بین اتباع ایران و سایر کشورها صورت می‌گیرد که مسایل و تبعات حقوقی و اجتماعی بسیاری در پی این ازدواجها بوده است. ازدواج مردان ایرانی با زنان تبعه بیگانه به نسبت ازدواج زنان ایرانی با مردان تبعه بیگانه مشکلات کمتری وجود داشته مهم ترین دلیل این امر تحمیل تابعیت مرد ایرانی به زن بیگانه در اثر اینگونه ازدواج هاست. به عبارت دیگر، پس از ازدواج تابعیت ایران به زن بیگانه تحمیل شده و همانند یک تبعه ایرانی با او رفتار خواهد شد و از آن پس یک زوج ایرانی هستند که دارای تمام حقوق و تکالیف یکسان و تابع قوانین همگون هستند. در این مبحث نیز ازدواج مرد ایرانی با زن تبعه بیگانه به دو قسمت تقسیم شده در قسمت اول ازدواج مرد ایرانی با زن بیگانه در داخل کشور مورد بررسی قرار می‌گیرد و قسمت دوم ‌در مورد ازدواج مرد ایرانی با زن بیگانه در خارج از کشور بحث می شود.

گفتار اول: ازدواج مرد ایرانی با زن بیگانه در داخل کشور

بند اول : ازدواج دارندگان روادید با مرد ایرانی

قانون حاکم بر اینگونه ازدواجها همانند قواعد حاکم بر ازدواج زن ایرانی با مرد بیگانه است فقط گواهی تشرف به اسلام و استطاعت و مکنت مالی که مخصوص مردان است در این ازدواجها موضوعیت ندارد چرا که این زن بیگانه است که با مرد ایرانی ازدواج می‌کند و این دو شرط در خصوص ازدواج زن ایرانی با مرد بیگانه می‌باشد. تفاوت ازدواج زنان ایرانی با مردان بیگانه و ازدواج مردان ایرانی با زنان بیگانه آن است که در روش اجرا متفاوتند، برای ازدواج زن بیگانه دارنده روادید با مرد ایرانی طرفین باید به نیروی انتظامی ادارۀ کل امور اتباع خارجه در تهران با همین نام در شهرستانها مراجعه کنند نیروی انتظامی پس از بررسی، جهت ازدواج زن بیگانه دارنده روادید، پروانه اقامت ازدواج صادر می کند. به موجب این پروانه به مدت ۱۵ روز به زن بیگانه فرصت داده می شود تا ازدواج خود را با مرد ایرانی به ثبت برساند زن و مرد از طریق نیروی انتظامی به یکی از دفاتر رسمی ازدواج و طلاق جهت ثبت ازدواج معرفی می‌گردند، دفاتر رسمی ازدواج خلاصه ثبت ازدواج را به سازمان ثبت و احوال کشور ارسال داشته و آن سازمان ‌بر اساس مدارک موجود اقدام به صدور شناسنامه جهت زن بیگانه می کند. همراه با صدور شناسنامه و به عبارتی اعطای تابعیت ایرانی به زن بیگانه، مدارک مربوط به دولت متبوع زن از او گرفته می شود، این مدارک به نمایندگی کشور متبوع وی در ایران از طریق وزارت امور خارجه ارسال می‌گردد.

بند دوم : ازدواج دارندگان پروانه اقامت با مرد ایرانی

زن بیگانه که دارای پروانه اقامت در ایران است مسلماًً دارای یکی از شرایط ازدواج که همان تحصیل پروانه اقامت ازدواج است، می‌باشد. شرایطی که برای اعطای این پروانه در نظر گرفته شده است به نحوی تهیه شده است که به صلاح مملکت و جامعه ایران است؛ ‌بنابرین‏ فردی که این پروانه را تحصیل می‌کند دارای یکسری ویژگی های مثبت است و ازدواج مردان ایرانی با این زنان نتایج اجتماعی خوبی در بر خواهد داشت. تشریفات ازدواج این گروه دقیقاً همانند دارندگان روادید می‌باشد به استثنای این که این گروه مشکل اقامتی نداشته و نیاز به پروانه اقامت ازدواج ندارند.

بند سوم : ازدواج دارندگان دفترچه پناهندگی با مرد ایرانی

همان قواعد و مقرراتی که در خصوص ازدواج مردان دارنده دفترچه پناهندگی با زنان ایرانی رعایت آن ها لازم است در ازدواج زنان پناهنده با مردان ایرانی نیز لازم است.

نکته ای که لازم به ذکر است این است که شخص پناهنده نیازی به کسب پروانه اقامت جهت ازدواج ندارد^[۱۰۲]، چرا که مهم ترین اثر حقوقی قبول پناهندگی اجازه اقامت است کسی که تقاضای پناهندگی او قبول می شود حق دارد در ایران اقامت داشته باشد.^[۱۰۳] ‌بنابرین‏ در خصوص ازدواج پناهنده با مرد ایرانی نیازی به کسب مجوز اقامت در ایران نیست. پس از پایان مراحل ثبت ازدواج همزمان با صدور شناسنامه برای زن پناهنده، دفترچه پناهندگی از او گرفته می شود و شناسنامه ایرانی تحویل داده می شود و آن زن به عنوان تبعه ایران شناخته می شود.

گفتار دوم : ازدواج مرد ایرانی با زن بیگانه در خارج از ایران

بند اول: ازدواج مرد ایرانی با زن بیگانه با هماهنگی سیاسی و کنسولی ایران در خارج از کشور

مرد ایرانی که قصد ازدواج با زن بیگانه را دارد باید به کنسولگریهای ایران در کشور محل سکونتش مراجعه و مدارک لازم را ارائه و درخواست ثبت ازدواج نماید. به موجب ماده ۱۰۰۱ قانون مدنی این امر بر عهده مأمورین کنسولی بوده که نسبت به ایرانی های مقیم حوزه مأموریت خود وظایفی را که بر عهده دوایر سجل احوال کشور است انجام دهند مقررات ازدواج مرد ایرانی با زن بیگانه مانند مقررات ازدواج مرد بیگانه با زن ایرانی است به استثنای اینکه صدور پروانه زناشویی برای مورد اول لازم نیست و فقط باید تشریفات و مراحل ثبتی را طی کند. ثبت ازدواج در ایران با زن تبعه بیگانه بدون استعلام از مرکز بلامانع است، اما از صدور گذرنامه انفرادی جهت اینگونه بانوان خودداری می شود و مشخصات کامل زوجه را با الصاق عکس در گذرنامه مرد ایرانی جز همراهان درج می کند، در مواردی که اصرار به دریافت گذرنامه جداگانه باشد بایستی از مرکز استعلام گردد. همچنین به مردان ایرانی که قصد ازدواج با زنان اتباع کشورهای دیگر را دارند شفاهاً توسط نمایندگی ها اطلاع داده می شود که انجام ازدواج با این قبیل افراد احتمال مشکلاتی در استخدام سازمان‌های دولتی را برای مردان در بر خواهد داشت و اگر اینگونه زنان که طبق قانون، تبعه ایران شناخته خواهند شد پس از طلاق یا فوت شوهر خواسته باشند با حفظ تابعیت ایرانی خود به ایران مسافرت نمایند صدور گذرنامه جداگانه جهت آنان منوط به موافقت مرکز خواهد بود. پس از طی مراحل ثبتی همانند ازدواج مرد ایرانی با زن بیگانه در ایران با وساطت وزارت امور خارجه و کنسول گری ها همزمان با ثبت ازدواج، مدارک خارجی زن از دستش خارج گردیده و مدارک با هویت ایرانی به عنوان یک تبعه ایرانی صادر می‌گردد.

بند دوم : ازدواج مرد ایرانی با زن تبعه بیگانه بدون هماهنگی نمایندگی سیاسی و کنسولی ایران در خارج از کشور

هدف از هر مدل پردازش اطلاعات این است که به توضیح دلایلی برای مشکلات آموزشی تجربه شده توسط دانش ­آموزان بپردازد. مدل پردازش استفاده شده در CPI، نه تنها به توضیح مشکلات موجود کمک می­ کند بلکه هدایت خاص به همراه مداخلات، با قدرت پیش ­بینی مشکلات دیگر حوزه­ه­ها ( آموزشی و غیر آموزشی) را که عموما به یک سبک خاص پردازش اطلاعات وابسته هستند، فراهم می­ کند (کروز، ۱۹۹۹) . CPIبه عنوان بخشی از یک ابزار ارزیابی جامع^[۱۴۸] به کار گرفته می­ شود و تنها وسیله برای شناسایی اختلال یادگیری در نظر گرفته نشده است، اما به عنوان یکی از اجزای ارزیابی آموزشی گسترده مناسب است. ممکن است مناسب­ترین استفاده از CPI به عنوان یک ابزار غربالگری قبل از ارجاع^[۱۴۹] برای ارائه نشانه­ های اولیه سبک یادگیری/ پردازش دانش ­آموزان برای پیگیری به وسیله ابزارهای جامع­تر شناختی و تحصیلی است (کروز، ۱۹۹۹).

به طور کلی ۶ دامنه پردازش اطلاعات به شرح زیر ‌می‌باشد (کروز، ۱۹۹۹).

پردازش بینایی:

پردازش بینایی توانایی فهمیدن، به خاطر آوردن و کاربرد اطلاعات بصری، حتی زمانی است که انتزاعی یا پیچیده باشد. هر چیزی را می­بینیم، به­ خصوص اگر پیچیده باشد، سریع و آسان درک می­کنیم. می­توانیم چیزهایی مثل تصاویر، اشکال، حروف و غیره را در ذهن تجسم کنیم و اطلاعاتی را که دیده­ایم به خاطر بیاوریم. پردازش بینایی شامل: دیدن تفاوت بین اشیاء، به خاطر سپردن اطلاعات بصری، تکمیل قسمت­ های از دست رفته در تصاویر، به خاطر سپردن ویژگی­های کلی، هماهنگی بینایی- حرکتی، تجسم و تخیل و مهارت­ های هنری است. دانش­آموزانی با ناتوانی کلی در پردازش بینایی اغلب بیشترین مشکلات یادگیری را در زمینه ­های ریاضی و املاء تجربه ‌می‌کنند زیرا آن­ها در تجسم واژه ­ها، حروف­، نمادها و غیره مشکل دارند (کروز، ۱۹۹۹).

مشکلات خاص در پردازش بینایی ممکن است شامل موارد زیر شود:

نوشتن، دست­خط بد، املای ضعیف ( نمی ­توانند کلمات را تجسم کنند)، ریاضی، خواندن، سرعت پایین، درک ضعیف، مسائل عمومی، ضعف سازماندهی/ برنامه­ ریزی/ پاکیزگی، مشکلاتی در بررسی مجدد وظایف برای دقت بیشتر، مشکل در یادگیری همراه با نمایش^[۱۵۰]، مشکل در یادگیری با ویدئو (کروز، ۱۹۹۹).

پردازش شنوایی :

پردازش شنوایی شامل: توانایی کلی برای فهمیدن، به خاطر آوردن و استفاده از اطلاعات شنیداری، درک کردن گفته­ها زمانی که دیگران بسیار سریع صحبت ‌می‌کنند، تشخص راحت صداها حتی زمانی که دیگران در گوشی صحبت ‌می‌کنند، تصور کردن صدای افراد آشنا در ذهن خود، تشخیص تفاوت بین صداها، به خاطر آوردن کلمات خاص یا اعداد، به خاطر آوردن الگوهای کلی صوتی، ترکیب بخش­هایی از کلمات با هم و موسیقی. دانش­آموزانی با ناتوانی کلی در پردازش شنوایی معمولا بیشترین مشکل را در خواندن عمومی^[۱۵۱]، نوشتن عمومی و زبان (درک کردن، بخاطر آوردن) دارند. مشکلات خاص در پردازش شنوایی ممکن است شامل موارد زیر شود:

خواندن، بازگشایی کلمات جدید، درک مطلب، نوشتن، املاء/ مکانیسم نوشتن، ساختار جمله، ارتباطات، مشکلاتی در بیان، زبان دریافتی، مسائل عمومی، پیگیری دستورالعمل­های کلامی و مشکل فهمیدن سخنرانی­ها (کروز، ۱۹۹۹).

پردازش متوالی/ منطقی:

به طور کلی مغز به عنوان سیستم بایگانی جزئیات، به شکلی در نظر گرفته شده که بسیار شبیه به یک کامپیوتر است که اطلاعات را سازماندهی و ذخیره می­ کند و شامل توانایی یادگیری، حفظ کردن، سازماندهی و بیان اطلاعات دقیق و خاص از جمله حقایق، ارقام و فرمول­ها است. دانش­آموزانی با مهارت­ های متوالی ضعیف ممکن است از ساختار خارجی (مانند لیست­ها، برنامه­ ها، یادآورنده­ها و غیره) استفاده کنند. چنین دانش­آموزانی گاهی اوقات توانایی­ پردازش مفهومی قوی­تری (استدلال^[۱۵۲]، تفکر انتزاعی^[۱۵۳]، خلاقیت^[۱۵۴]) دارند و ممکن است زمانی که در ابتدا مرور و خلاصه­ای و یا مفاهیم اصلی ارائه ­شود بهتر یاد بگیرند تا زمانی که اطلاعات جزئی ارائه می­ شود (کروز، ۱۹۹۹).

پردازش متوالی/ منطقی ممکن است شامل موارد زیر شود:

حافظه کوتاه ­­مدت برای جزئیات، حافظه بلند­ ­­مدت برای بازیابی جزئیات، هماهنگی مهارت­ های حرکتی، پیدا کردن کلمات مورد نظر برای بیان گفتاری­ یا نوشتاری، سازماندهی افکار و مواد، مکانیسم نوشتن (املاء و نقطه گذاری)، سرعت خواندن/ صدای کلمات جدید، توجه به جزئیات، سازماندهی کلمات و افکار. دانش­آموزانی با ناتوانی کلی در پردازش متوالی/ منطقی اغلب بیشترین مشکلات یادگیری را در حوزه­ هایی از خواندن پایه، محاسبات ریاضی، روانی زبان و مکانیسم نوشتن تجربه ‌می‌کنند. مشکلات خاص پردازش متوالی/ منطقی، ممکن است شامل موارد زیر شود: مشکلات دست­خط شامل: سرعت/ وضوح، برعکس نوشتن حروف، املاء/ مکانیسم­ها، ترتیب اشتباه حروف (سازماندهی، نظم­دهی، تنظیم)؛ مشکلات خواندن شامل: رمزگشایی^[۱۵۵] (صدای کلمات)، سرعت/ روانی (سلیس بودن)، به خاطر آوردن جزئیات، توجه/ تمرکز و مشکلات ریاضی شامل موارد زیر می­ شود: بخاطر آوردن فرمول­ها/ گام­ها، ارتباطات، پیدا کردن کلمات برای بیان شفاهی یا کتبی و مشکلات عمومی مشتمل بر: به خاطر آوردن جزئیات، دنبال کردن دستورالعمل­های خاص، به خاطر آوردن نام اشخاص یا اشیاء، برنامه­ ریزی برای تکالیف طویل المدت، محرک­های محیطی به راحتی موجب مختل شدن توجه می­ شود (کروز، ۱۹۹۹).­

پردازش مفهومی/ جامع:

پردازش مفهومی مشتمل بر درک کردن الگوهای کلی و مفاهیم اساسی برای استفاده در تفکر سطح بالا، خلاقیت و استدلال است. ضبط مفهومی/ جامع مثل قرار دادن اشیاء درون جعبه­هایی با برچسب­های بسیار کلی است. پردازش مفهومی/ جامع که مرتبط با ‌نیم‌کره راست است شامل: حافظه برای موضوع­های کلی و یا ایده­ ها، استدلال، آگاهی فضایی، اطلاعات عمومی، تفکر استنباطی، تخمین/ برآورد، درک مفهومی، خلاقیت/ نوآوری، درک خواندن، استفاده از زمینه، موسیقی ‌می‌باشد. دانش­آموزانی که ناتوانی کلی در پردازش مفهومی/ جامع را تجربه ‌می‌کنند اغلب در طول سال­های اولیه مدرسه عملکرد کاملا خوبی دارند اما مشکلاتی را در درک مطالب خوانده شده، استدلال ریاضی و نوشتن خلاق بعدا تجربه می­ کند (کروز، ۱۹۹۹).

مشکلات خاص پردازش مفهومی/ جامع ممکن است شامل موارد شود:

مشکلات خواندن: درک کردن طنز، استنتاج، طعنه زدن و درک عمومی؛ مشکلات ریاضی: تعمیم دهی به موقعیت­های جدید، مشکلات طبقه ­بندی؛ مشکلات زبان نوشتاری: نوشتن خلاق، ارتباطات، درک زبان عمومی، مشکلات عمومی: آگاهی کلی/ عمومی، توجه بیش از حد متمرکز بر یک منطقه خاص (کروز، ۱۹۹۹).

سرعت پردازش:

از مطالعه مواد فوق و سایر مواد ‌به این نتیجه می‌رسیم که قانون‌گذار خیانت در امانت را واجد جنبه کیفری نمی دانست و برای آن مجازات تعیین نکرده بود.به همین شکل، جرم اختلاس نیز از طرفی ‌به این دلیل که شکل خاصی از جرم خیانت در اهانت است و از طرف دیگر با توجه به عدم شکل گیری دولتی فراگیر در قوانین گذشته جرم تلقی نمی شد.

ب: در دوران اسلام

اختلاس و البته مختلس ، واژه ای است که در کلام فقها چه در صدر اسلام و چه پس از آن کاربرد داشته است.اما این واژه ، اصالت چندانی در کتب و منابع فقهی ندارد.به عبارت دیگر، جرم اختلاس، از جمله جرایمی است که در ضمن پرداختن به سرقت، مورد اشاره قرار می‌گیرد و هرجا که فقها، در مقابل رفتاری قرار می گیرند که نمی توانند آن را در قلمرو سرقت وارد نمایند، به اختلاس متوسل شده و با اختلاس نامیدن آن، رفتار، بر تفاوت آن با سرقت و سرقت نبودن آن تأکید می ورزند که البته غالبا در این خصوص نیز میان فقها، اتفاق نظر وجود ندارد. با ذکر مثالی می توان به خوبی جایگاه اختلاس را در دوران اسلام و در کلام فقها مشخص نمود. فقها در تعریف و تبیین ارکان و شرایط سرقت، بر حرز و جایگاه آن تأکید خاصی دارند و در کتب خود مبحث جداگانه ای را به تبیین آن اختصاص می‌دهند. در این بین،اختلاس نیز در ضمن مباحث مربوط به حرز مورد بحث قرار می‌گیرد. می‌دانیم که سرقت حدی، به معنای ربودن مال غیر به نحو پنهانی از حرز است.حال اگر مالی در حرز نامناسب نگهداری شود و یا در اماکن عمومی قرار گیرد، فقها آن را نه سرقت، بلکه اختلاس می‌نامند. صاحب جواهر در کتاب خود عنوان داشته است که شهید ثانی، سرقت مال از مسجد را سرقت مستوجب حد می‌داند و شیخ طوسی آن را به اختلاس تعبیر می‌کند.صاحب جواهر، خود نظر شهید ثانی را تأیید نموده و استدلال می‌کند که از آن جا که در نگاه کسانی که در مسجد حضور دارند ، برای اموال داخل مسجد حرز محسوب می شود ، لذا سرقت اموال از مسجد، سرقت مستوجب حد است و نه اختلاس.^[۲۸]

همان طور که از مثال فوق بر می‌آید مشخص می‌گردد که اختلاس در میان فقهای اسلام، جایگاه و اصالتی ندارد و در ضمن مباحث مربوط به سرقت از اختلاس نیز صحبت به میان می‌آید. اما به مرور و تحولات سیاسی و اجتماعی و با شکل گیری دولت ها در مفهوم امروزی،مفهوم اختلاس نیز متحول گشت و خود موضوع کتب و مقالات بسیاری در منابع حقوقی شد.در بخش های بعدی پایان نامه حاضر، اختلاس در دوران معاصر و همچنین جرم انگاری و عنصر قانونی جرم اختلاس مورد مطالعه قرار می‌گیرد و جایگاه نوین این جرم در حقوق ایران مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت.

ج : در دوران معاصر

تا قبل از انقلاب مشروطیت محاکم عرفی وجود نداشت وقضات ماذون از طرف سلاطین وقت به اختلافات حقوقی مردم رسیدگی و مبادرت به صدور حکم می نمودند و در امور جزایی اعمالی را جرم می‌دانستند که ارتکاب آن ها ‌در شرع حرام و مجازاتی از انواع دیه و قصاص وحد داشتند یا اینکه به تبع گناه کبیره و حرام بودن عمل و مسلم بودن حرمت آن در شرع، مرتکب آن را مستوجب تعزیر می‌دانستند . ازدیدگاه قضات آن زمان با عنایت ‌به این که رسیدگی و صدور حکم بر مبنای دستورها و موازین شرعی بوده ، اختلاس نمی‌توانست بیش از ربودن مال منقول غیر به صورت خفیه و پنهانی ، مصداقی داشته باشد ، زیرا در منابع فقهی و به نظر بسیاری از فقها،همان طور که پیشتر اقوالی از آنان را در این خصوص، ذکر کرده بودیم، اختلاس ، همان ربودن مال منقول متعلق به غیر به خفیه ‌و نهان بود و دلیلی وجود نداشت که اختلاس را به معنای امروزی آن جرمی که به اعتبار مامور رسمی یا غیر رسمی دولت بودن ، کسی با سوء استفاده از موقعیت قانونی و ممتاز خویش مرتکب شود تلقی کنند.

بعد از پیروزی انقلابیون که مظفرالدین شاه قاجار فرمان مشروطیت را در سال ۱۳۱۴ هجری قمری برابر با ۱۴ مرداد ۱۲۸۵ شمسی امضاء کرد تا اوایل سلطنت پهلوی، قانون مدونی وجود نداشت که تعریفی از جرایم ارائه دهدو جرم اختلاس را با عناصر تشکیل دهنده آن مشخص سازد ؛ تا این که در سال ۱۳۰۴ شمسی اولین قانون مجلس قانونگذاری درباره مجازات عمومی به تصویب رسید که درحقیقت دوره قانونگذاری از این مرحله آغاز می شود .

از آن جا که در مبحث دوم که به بررسی ارکان جرم اختلاس ، اختصاص دارد، به طور مفصل به جرم انگاری جرم اختلاس، می پردازیم، لذا جهت جلو گیری از تکرار مباحث، باقی مطالب در این خصوص، در گفتار اول از مبحث دوم، ارائه می‌گردد.

مبحث دوم: ارکان مجرمانه

هر جرمی از سه رکن قانونی، مادی و معنوی، برخوردار است.جرم اختلاس نیز از این قاعده مستثنی نیست.لذا در این مبحث که در قالب سه گفتار ارائه خواهد شد، به بررسی ارکان سه گانه جرم اختلاس می پردازیم.

گفتار نخست: رکن قانونی

رفتار هر شخصی، هر اندازه که زشت و نکوهیده باشد، زمانی قابل مجازات تلقی می شود که در قانون جرم انگاری شده باشد.^[۲۹] این قاعده که در ماده ۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، همچون قانون پیشین، مورد تصریح و تأکید بوده است، مبین رکن قانونی می‌باشد.هر چند که به عقیده برخی ازحقوقدانان عنصر قانونی را نباید به عنوان یک عنصر مجزای جرم مورد بررسی قرار داد ، زیرا به نظر ایشان عنصر قانونی در واقع پرتوی از اصل قانونی بودن جرم وجنایت است و زیر بنای عناصر مادی و روانی است . به عبارت دیگر عنصر قانونی درعرض عناصر مادی و روانی وجود ندارد که درکنار آن ها و همسنگ با آن ها مورد بحث قرار گیرد ، بلکه هم عنصر مادی و هم عنصر معنوی (روانی) مبتنی بر قانون هستند ؛ یعنی بنا به تصریح قانون است که ما می‌توانیم رفتار ‌یا حالت خاصی را به عنوان عنصر مادی یا روانی بشناسیم . ‌بنابرین‏ بحث از عنصر قانونی به صورت مجزای از عناصر مادی و روانی مورد ندارد .

درحقیقت عنصر قانونی پایه واساس دو عنصر دیگر می‌باشد و برای وجود عناصر یک جرم و تحقق آن ، عنصر قانونی مفروغ عنه می‌باشد و لذا حقوق ‌دانان بسیاری از کشورها در بحث از عناصر و ارکان جرایم ، از عنصر قانونی به عنوان یک رکن نام نبرده اند^[۳۰]۱٫

به هر حال به تبعیت از شیوه معمول در میان حقوق ‌دانان ایرانی در گفتار نخست این مبحث، به رکن قانونی جرم اختلاس می پردازیم.

الف)حقوق ایران

۱- جرم اختلاس در قوانین قبل از انقلاب اسلامی

اختلاس از زمان تصویب اولین قانون مجازات عمومی در سال ۱۳۰۴ جرم انگاری شده بود که این امر موید اهمیت این جرم می‌باشد.به موجب مواد ۱۵۲ ، ۱۵۳ و۱۵۸ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴این قانون نحوه تحقق بزه اختلاس و استفاده مامور رسمی یا غیر رسمی دولت از اموال دولت را که توام با تدلیس باشد ، مشخص می نمود. ماده۱۵۲ این قانون مقرر می داشت:^[۳۱]

((هر یک از تحصیلداران و معاونین آن ها ‌و امانت داران ومحاسبین اسناد صندوق دولتی که نقدینه متعلق به دولت یا اشخاص یا اسناد مطالبات که به منزله نقدینه است یا اوراق حواله جات یا اسناد یا اشیای منقوله را که بر حسب وظیفه سپرده شده به آن هاست، اختلاس یا هر تصرف غیر قانونی نماید ، به علاوه رد مال و تادیه غرامت معادل نصف مال، محکوم به انفصال از خدمت دولت ازیک تا ده سال خواهند گردید)).

ویژگی‏های ارتباطات الکترونیکی در فضای مجازی شرایطی متفاوت با روابط رو در رو را برای کاربران فراهم می ‏کند. سرعت عمل، ناشناس‏ماندن و … فضای یکسان و مشابهی را فارغ از الزامات چون جنسیت، طبقه، قوم، نژاد و مکان فراهم می ‏کند که تجارب متفاوتی را برای کاربران ایجاد می ‏کند. تعاملاتی که در این فضا اتفاق می‏افتد، برای ‌کاربران اینترنتی را با ذهنیت و گرایش جدیدی ایجاد می ‏کند که می‏تواند رفتار و تعاملات آن ها را در دنیای حقیقی تغییراتی هر چند جزئی بدهد. ارتباطات اینترنتی می‏تواند انگیزه بیشتری را برای کاربران در بازی با هویت، رفتارهای آزمایشی و ارائه تصویری غیرواقعی فراهم سازد که ریسک شرمندگی در آن کمتر است (مرتضی نورمحمدی، ۱۳۸۸).

فناوری‏های نوین ارتباطی و اطلاعاتی موجب می‏ شود تا اجتماعات و هویت‏های جدیدی تشکیل شود. مارک پاستر معتقد است در دوره جدید که اینترنت و ارتباطات الکترونیک در جامعه سیطره دارد، داده ها و اطلاعات یا به عبارت دقیق‏تر، اجتماعات مجازی هستند که هویت افراد را می‏سازند. وسایل نویت اطلاعاتی و ارتباطی تغییراتی را در برداشت‏های فرد به وجود می ‏آورد و هویت‏ها را در وضعیت‏ تازه‏ای قرار می‏ دهد که بسیار با گذشته متفاوت و حتی گاهی مغایر است. هویت در اجتماعات مجازی در مسیر فراملیتی‏شدن حرکت می ‏کند. جامعه اطلاعاتی مبین هویت بی‏ثبات، تغییرپذیر و منعطف انسان جدید است. در این جامعه دیگر نزدیک‏ بودن افراد از لحاظ مکان نشان‏دهنده صمیمیت آن‏ها نیست. و افراد در کشورهای مختلف می ‏توانند با هم ارتباط داشته و احساس نزدیک‏بودن و هویت یکسان داشته باشند. هویت ملی در جامعه اطلاعاتی به دلیل ظهور اجتماعات مجازی به شدت تهدید می‏ شود. در اجتماعات مجازی معمولاً افراد حداقل در یک چیز اشتراک دارند و آن علایق و منافعی است که آن ها در دور هم جمع می ‏کند. این منافع که همان دسترسی به اطلاعات است، هویت آن ها را می‏سازند. هویتی که مدام در حال تغییر و ناپایدار است. هویت افراد در اجتماعات مجازی «هویتی دیجیتال» است. و سرزمین، زبان بومی و محلی، کشور، فرهنگ ملی و نژاد، هویت افراد را در اجتماعات مجازی تعیین نمی‏کنند، بلکه منافع مقطعی، محدود، و در حوزه موضوعات مختلف افراد را دور هم جمع می ‏کند و هویت آن ها را می‏ سازد (مرتضی نورمحمدی، ۱۳۸۸).

فناوری‏های نوین ارتباطی امکان داشتن خلوت جدیدی را برای افراد با ایجاد فضایی شخصی و خصوصی در فضای مجازی برای افراد فراهم می ‏کند. در این فضا افراد با یکدیگر ارتباط برقرار می‏ کنند و با بهره‏گیری از امکانات اینترنت مانند شبکه‏های اجتماعی و اتاق‏های گفت‏وگو شبکه‏های گسترده‏ای از روابط میان افراد شکل می‏ گیرد که غیرقابل کنترل است. این امر ‌به‌تدریج‌ موجب از هم‏پاشیدگی شبکه‏های سنتی روابط مانند همسایگی می‏ شود و هویت‏های جدا از جهان واقعی برای افراد ایجاد می ‏کند (مرتضی نورمحمدی، ۱۳۸۸).

از مهمترین ویژگی‏های فضای مجازی گسترش اهمیت فرد و حیطه خصوصی در برابر جمع و حوزه عمومی است. افراد در فضای مجازی در عین حال که می ‏توانند در ‌گروه‌های مختلف حضور داشته باشند؛ می ‏توانند خود را جدا از دیگران و تنها نیز حس کنند. نبود مراتب قدرت در فضای مجازی باعث می‏ شود، فردیت افراد در جمع حل نشود. در جهان واقعی قدرت انتخاب افراد، همواره تحت تأثیر عوامی چون جبر مکان، زمان، فرهنگ، حکومت و … محدود بوده است. اما در جهان مجازی این مرزها وجود ندارد و افراد در مقیاس‏ جهانی می ‏توانند دست به انتخاب بزنند (مرتضی نورمحمدی، ۱۳۸۸).

رسانه های جدید، رسانه های فردی‏شدن و مبتنی بر تعامل فردی انسان- رایانه هستند و موجب می ‏شوند انسان‌ها بیش از پیش گوشه‏گیر، منزوی و کم‏تحرک شده و کم‏کم از زمینه عملی زندگی خود دور شوند.

به عبارت دیگر شکل‏گیری اجتماعات در فضای مجازی موجب می‏ شود که اجتماعات در جهان واقعی به تدریج کم‏رنگ و بی‏اهمیت شود. این بدان معنا است که منبع هویت بخشی افراد متکثر و متنوع می‏ شود و به همین جهت هویت ملی و انسجام اجتماعی یک جامعه به تدریج تضعیف می‏ شود (مرتضی نورمحمدی، ۱۳۸۸).

با آمدن شبکه‏های اجتماعی مجازی، شکل جدیدی از زندگی در فضای مجازی شکل گرفت و روابط میان افراد با شکل سنتی آن تفاوت کرد و تأثیر غیرقابل انکاری بر روابط اجتماعی برجای گذاشت. شبکه‏های اجتماعی یکی از پرطرفدارترین رسانه ها هستند که مخاطبان بسیاری به خصوص از قشر جوان دارند. ویژگی‏های تعاملی و ایجاد بستر برای ایجاد روابط اجتماعی از دلایل مورد استقبال واقع‏شدن شبکه‏های اجتماعی است. شبکه‏های اجتماعی با قابلیت‏هایی که در اختیار کاربران خود قرار می ‏دهند، به ۵ اولویت اول کاربران اینترنت تبدیل شده‏اند. فرد با طیف وسیعی از افراد در ارتباط است و علایق خود در زمینه‌های مختلف را با آن ها به اشتراک می‏ گذارد. افراد در شبکه‏های اجتماعی می ‏توانند هویتی کاملاً دلخواه داشته باشنتد و بر پایه همان هویت دلخواه ارتباط مجازی خود را با دیگران گسترش دهند. ظاهر این شبکه‏ها جمع‏گرا است. امروزه تغییرات فرهنگی موجب شده که مردم ترجیح دهند در عین تنهایی، ارتباطات گسترده‏‏ای هم با جهان پیرامون خود داشته باشند. شبکه‏های اجتماعی این خواسته را فراهم می‏ کنند (امیر بارانی، ۱۳۹۰) شبکه‏های اجتماعی مختلف با سرویس‏ها و خدمات مختلفی که در اختیار کاربران خود قرار می ‏دهند، موجب تأثیرگذاری بیشتر روی زندگی آن‏ها و جامعه و رفتارهای اجتماعی می ‏شوند. شبکه‏های اجتماعی در حوزه های مختلف اجتماعی، فرهنگی، سیاسی و … تأثیرگذارند. «این شبکه‏ها کارکردهای گوناگون اقتصادی، سیاسی، فرهنگی، اجتماعی و ارتباطی دارند و به گفته مختصصان ارتباطات، شبکه‏های اجتماعی بیش از پیش رابطه‏های چهره به چهره را کاهش می ‏دهند». (قوانلو قاجار. م. همایش شبکه‏های اجتماعی مجازی و زندگی روزمره)

به عنوان مثال فیس‏بوک با وجود امکانات و خدمات ویژه و جدیدی که دارد و با اینکه کاربران بسیاری را جذب ‌کرده‌است، اما یکی از تأثیرات منفی‏اش روی روابط بین فردی است. به عنوان مثال در مطالعه‏ای در انگلستان نشان داده است که حدود یک سوم طلاق‏ها در این کشور با شبکه اجتماعی فیس‏بوک در ارتباط است (طهورا مهدوی، ۱۳۹۰).

شبکه‏های اجتماعی از سویی به عنوان یکی از گونه های رسانه های اجتماعی امکانات تعاملی قابل توجهی برای کاربران اینترنتی فراهم کرده ‏اند و در افزایش مشارکت شهروندان در برخی فرآیندها مؤثر بوده ‏اند از سویی این شبکه‏ها با آسیب‏های گسترده‏ای در حوزه‏ هایی از قبیل حریم خصوصی، کپی‏رایت، اعتیاد مجازی، سوءاستفاده‏ از کودکان، دزدی اطلاعات و هویت و مواردی این چنینی مواجه بوده ‏اند. چالش حریم خصوصی از مهم‏ترین مباحثی است که همواره درباره شبکه‏های اجتماعی مطرح بوده است. کاربران اینترنتی در این شبکه‏ها بخشی از اطلاعات شخصی خود را در اینترنت منتشر می‏ کنند که می ‏توانند خطراتی برای آن‏ها به همراه داشته باشد (محمدمهدی مولایی، ۱۳۸۹).

هدف از قواعد مذکور تنظیم روابط حقوقی بین اصیل ،ذی نفع وبانک ضامن در سه نوع عمده ضمانت نامه (یعنی ضمانت نامه های شرکت در مناقصه ،پیش پرداخت،و اجرای تعهد )و نیز ایجاد تعادل و توازن بین منافع متعارض طرفین اعلام شده بود.

این قواعد به دلیل یکسری کاستی هایی که داشت نظیر اینکه موضوعات مهمی همچون تاریخ انقضا واعتبار ؛ضمانت نامه را به قرارداد پایه وابسته کرده بود و در نتیجه خصیصه مهم استقلال ضمانت نامه های بانکی بین‌المللی را نیز نادیده انگاشته بود.(۲) وهمچین نادیده گرفتن مصالح خریداران و با نکها به طور یک‌جانبه، تضمین منافع صادر کنندگان کالا و خدمات رامنجر گردیده بود که این امر باعث شده بود خریداران حاضر به قبول حاکمیت این قواعد برضمانت نامه های بانکی نشوند و بانک‌ها نیز گشایش ضمانت نامه تحت شمول این مقررات رانپذیرند.بانک‌های فعال در عرصه بین الملل توقع داشتند که مقررات اتاق بازرگانی بین‌المللی برای ضمانت نامه های بین‌المللی نیز همانند مقررات اعتبارات اسنادی هماهنگ با نیازها و رویه های بازار تنظیم شود .در نتیجه هنگامی که با جنبه‌های غیر منطقی قواعد۳۲۵مواجه شدند ترجیح ‌دادند که به طور کلی از پدیرش این قواعد چشم پوشی نمایند.

۲-۱-۲-۳-مقرراتیکنواخت اتاق بازرگانی بین‌المللی (URDG)

توفیق ناچیز مقررات یکنواخت اتاق بازرگانی بین‌المللی برای ضمانت نامه های قرارداد(۱۹۷۸)اتاق مذکور را واداشت که برای تهیه مجموعه جدیدی از مقررات یکنواخت مربوط به ضمانت نامه های بانکی بین‌المللی تلاش کند.در سال۱۹۸۵گروه کاری مشترک اتاق بازرگانی بین‌المللی شامل کمیسیون رویه ها و فن بانکداری و کمیسیون رویه های تجاری بین امللی مامور تهیه پیشنویس شده که مهمترین مشکل در تهیه آن تهیه متنی بود که منافع بین خریداران و فروشندگان و کشور های وارد کتننده و صادر کننده دراجمع نماید و این امر یکی از دلایل طولانی شدن تهیه این مجموعه شد .

متنی که پس از ده سال و مشورتهای گوناگون تهیه شده بود در سال ۱۹۹۱بوسیله یک گروه کوچکتر اصلاح شده و در دسامبر همان سال مورد تأیید هیات اجرایی اتاق بازرگانی بین‌المللی قرار گرفت.این مقررات نهایتاً در ماه آوریل ۱۹۹۲بعنوان نشریه شماره۴۵۸اتاق بازرگانی بین‌المللی تحت عنوان (مقررات یکنواخت برای ضمانت نامه های عند امطالبه )انتشار یافت در همان سال نیز توشیح دقیقی تحت عنوان راهنمای مقررات یکنواخت( آی سی سی) توسط پروفسور Roy Good رئیس گروه پیشنویس نوشته شد و به عنوان نشریه ۵۱۰ اتاق بازرگانی بین‌المللی برای ضمانت نامه های عند المطالبه انتشار یافت(۱)که به فهم بهتر مقررات یکنواخت نشرسه ۴۵۸کمک می نمود.^[۳۰]صرف نظر از برخی ایرادات موجود در عنوان و اصطلاحات به کار رفته در مقررات جدید یاد شده خصوصاً از دیدگاه کشورهای درحال توسعه قابل قبول به نظر می‌رسد ،چرا که که تاحد زیادی منافع ذینفع در این مقررات مورد توجه قرارگرفته و خصوصاً به ویژگی استقلال ضمانت نامه از قراردادپایه و امکان مطالبه وجه آن بدون نیاز به اثبات تخلف اصیل ،توجه کافی آمده است.

با این وجود این مقررات تاکنون مقبولیت گسترده ای پیدا نکرده و ظواهرامر حکایت از آن دارد که کشورها ، سازمان‌های عمومی ‌و شرکت‌های خصوصی که معمولا در جایگاه ذینفع قرارمی گیرندو نیزجامعه بانکی ،استقبال شایانی ازاین قواعد بعمل نیاورده اند ؛که علت آن به درستی روشن نیست اما عواملی نظیر اعتراض برخی از بانک‌ها به مقررات بند (A)ماده ۲۰قواعد نشریه ۴۵۸که برای پرداخت وجه ضمانت نامه علاوه برمطالبه کتبی ذینفع ،اعلام کتبی تخلف اصیل از قرزاردادپایه را شرط دانسته است .در حالی که این بانک‌ها ضمانت نامه های (صرف در خواست )نیزصادر می‌کردند و عامل دیگر را می توان این دانست که فروشنده و خریدار و یا اصیل و ذینفع تقاضای درج این مقررات را در ضمانت نامه نمی نمایند.

ویژگی های عمده مقررات (URDG)

۱-این مقررات ماهیت قراردادی دارد نه قانونی منظور همان است که طرفین در قرارداد خود متن ضمانت نامه را به طور صریح یا ضمنی حاکم نمایند.

۲-مقررات نشریه ۴۵۸ برخلاف قواعد نشریه ۳۲۵ویژگی اصلی ضمانت نامه های بانکی یعنی استقلال آن ها از روابط پایه را پذیرفته بود (شقBماده ۲)

۳-یکی از ایرادات عمده قواعد نشریه ۳۲۵پیش بینی وظایف و تعهدات سنگین برای بامک در جریان رسیدگی به مطالبه وجه ضمانت نامه توسط ذینفع بود.

۴-با توجه به اصل استقلال ضمانت نامه ها از قرارداد پایه و ماهیت اسنادی شروط پرداخت ضمانت نامه ،مقررات نشریه ۴۵۸این قاعده را نیز پذیرفته است که در صورت مطالبه وجه ضمانت نامه از سوی ذینفع ،بانک صرفا به بررسی شکلی اسناد و احرازمطابقت ظاهری آن ها با مفاد ضمانت نامه می پردازد(مواد۲و۹)

۵-با اینکه مقررات نشریه ۴۵۸مجموعه روشن و قابل فهمی از قواعد مربوط به ضمانت نامه های بانکی است اما بدیهی است که نمی تواند مجموعه جامعی تلقی شود .بدین معنا که (URDG)نمی تواند بر اساس هر موضوع یا مسئله مربوط به ضمانت نامه پاسخی داشته باشد در این مقررات به بعضی از ابعاد ضمانت نامه نظیر روابط بین اصیل و بانک و نیز ضمانت نامه متقابل بین بانک دستور دهنده و بانک گشایشگربیشتر پرداخته شده در حالی که برخی از ابعاد دیگر مانند مسئله تقلب در مطالبه ضمانت نامه کاملا مسکوت مانده است.

۶-هدف اصلی ‌و اولیه از مقررات یکنواخت نشریه ۴۵۸استفاده از آن ها در معاملات بین‌المللی و ضمانت نامه هایی است که طرفین آن ها در کشورهای مختلفی قراردارند.لیکن به نظر می‌رسد این مقررات در صحنه معاملات داخلی کشورها نیز قابل استفاده هستند بانک‌های هلند در حال حاضر این قواعد را در ضمانت نامه های داخلی خود نیز می گنجانند.